La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores declaró la inconstitucionalidad del artículo 526 del Código Civil y Comercial de la Nación, que prevé un plazo de dos años como máximo de atribución de la vivienda familiar a uno de los convivientes en caso de finalización de la vida en común.

Asimismo, modificó la sentencia apelada, hizo lugar a la demanda y le otorgó el uso de la vivienda familiar, hasta que la más pequeña de las hijas en común llegue a la mayoría de edad.

En el caso 'G.S. D. c/ C., A. y otros s/ atribución vivienda familiar', la actora promovió la acción contra el progenitor y una tía de las menores, ambos cotitulares registrales del inmueble.

También abarcó al titular del derecho real de usufructo respecto del bien, abuelo paterno de las hijas de la actora.

El plazo solicitado por la madre abarcaba hasta la mayoría de edad de la más pequeña de las niñas, quienes habitan con ella. Alegó su imposibilidad de procurarles otra vivienda.

Solicitó en forma subsidiaria que se decrete la inconstitucionalidad del art. 526 del CCyCN, en cuanto establece que el plazo de la atribución del hogar convivencial no puede exceder de dos años, a contar desde el cese de la convivencia.

Los codemandados opusieron las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva. Indicaron que la accionante no era titular del derecho de dominio que le posibilite obrar en este proceso.

Además, destacaron que el abuelo de las menores es titular del derecho de usufructo, el que sería oponible tanto a la actora como al resto de los codemandados, y que los hermanos A. y D. C. no tienen consolidado el condominio a su favor hasta tanto opere la condición pactada según escritura de donación de nuda propiedad celebrada en 2004.

Por otro lado, explicaron que no se daban los presupuestos del art. 526 del CCyCN. y que la actora no acreditó su extrema necesidad de procurarse una vivienda.

El fallo de primera instancia y la apelación

La jueza de primera instancia desestimó las defensas de falta de legitimación y atribuyó el uso a la actora por el plazo de 36 meses desde la interposición de la demanda “…debiendo durante dicho plazo los progenitores arbitrar los medios para procurar a las niñas una vivienda digna -carga que corresponde a ambas partes, Sra. G. y Sr. D. C.”

Ambas partes interpusieron los recursos de apelación.

La actora se agravió por lo irrazonable del plazo establecido. Refirió que la hermana y el padre de su expareja nunca habitaron el inmueble y que el derecho de usufructo del segundo le es inoponible por su falta de registración.

Por otro lado, señaló que el valladar temporal del art. 526 del CCyCN se traduce en una violación del derecho a la igualdad de los hijos nacidos de uniones convivenciales, respecto de los matrimoniales.

Tanto la hermana y el padre del obligado alimentario cuestionaron el fallo porque desestimó sus defensas de falta de legitimación pasiva.

Quién es el legitimado pasivo

Los camaristas remarcaron que la atribución del uso del hogar es un auténtico derecho personal propio de las relaciones familiares, cuyos titulares no son otros que los propios convivientes que conformaron aquel proyecto de vida en común en cierto lugar de residencia cuya atribución para su uso, posterior a la ruptura, habrá que dilucidar (arts. 526 y concs. del CCyCN).

“La lógica de esa finalidad específica impone consecuencias especiales, como la disociación entre el interés familiar protegido a partir de una situación de vulnerabilidad -objeto del instituto- y los derechos estrictamente reales o posesorios que respecto de la cosa pudieran tener, no sólo los propios convivientes, sino todo tercero ajeno a esa situación familiar que por sí sola podrá justificar el análisis”, agregaron.

De esta manera, receptaron la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la tía y el abuelo paterno de las menores y el rechazo de la acción de atribución del uso de la vivienda propuesta a su respecto, dado que la naturaleza de la pretensión impide que puedan ser útilmente sujetos receptores de los efectos del proceso y, por consiguiente, de la tutela judicial.

La atribución del hogar familiar

En cuanto a la atribución del hogar familiar, remarcaron que quien queda a cargo del cuidado de los hijos o hijas, tendrá un derecho preferente a solicitarla.

En este caso, los jueces observaron la existencia de violencia económica en el ámbito de la familia, al dejar en evidencia que el final de la unión convivencial repercutiría en un perjuicio directo sobre los recursos económicos de la mujer, quien convive con las hijas de la pareja, a través del impedimento o limitación del uso del inmueble destinado a la satisfacción de necesidades básicas del grupo.

Así, la cuestión ameritaba su valoración en los términos previstos por el art. 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

En el aspecto puntual del plazo máximo de duración de la atribución del uso del hogar familiar, la ley es más estricta que para el supuesto de un matrimonio, pues el art. 443 del CCyCN no fija un plazo, sino que deja al criterio de los jueces y las juezas su determinación.

“El plazo máximo de dos años del art. 526 del CCyCN evidencia un trato discriminatorio en relación a los efectos que este derecho tiene respecto de aquellos menores de edad en el ámbito de la convivencia, entrando en colisión con la eficaz protección de los derechos humanos que se pretenden proteger”, consideraron los magistrados.

Así, sostuvieron que “el plazo del art. 526 del CCyCN debe regir para las relaciones entre los convivientes adultos, pero bajo ningún aspecto puede comprender a los hijos o hijas menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad, pues el contenido de la prestación por alimentos que se fija a su favor debe abarcar también el rubro habitación (art. 659 del CCyCN)”.

Así, otorgaron la atribución del uso de la vivienda familiar a la mujer hasta la mayoría de edad de la más pequeña de las hijas que tuvo con el demandado.

Garantizar el derecho a la vivienda familiar

En el artículo “La mujer en las uniones convivenciales”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética de Erreius, Manuela Sancho consideró que “la respuesta de a quien atribuirle el hogar luego del cese de la unión debe estar dirigido a garantizar el derecho a la vivienda familiar a la parte más débil de la relación, sin que merezca atención reconocer cual fue la sede del hogar conyugal sino resolver la situación habitacional, lo que constituye un tema trascendental que atañe a cualquier persona humana”.

Si esto no sucediera, agregó, “mediando violencia de género contra la conviviente, además de esa violencia se la estaría privando del derecho a la vivienda, uno de los derechos económicos, sociales y culturales de todo ser humano y que goza de reconocimiento constitucional en el artículo 14 bis, y en los Tratados de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional según el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional”.

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