El doctor Daniel Pérez analiza la resolución conjunta (MTESS-MS) 4/2021 que habilita a los empleadores convocar a la actividad laboral presencial de trabajadores mayores de 60 años, embarazadas y en grupos de riesgo que estén vacunados frente a las medidas sanitarias que rigen en la actualidad.

LA SITUACIÓN

Es indudable que la emergencia que nos deparó la pandemia del COVID-19 nos dejó, además de un impacto económico formidable, una multiplicidad de regímenes, sistemas, ayudas e intentos creados por una profusión normativa pocas veces vista y mucho menos esperada.

Si partimos de las primeras medidas (más allá de la emergencia general dictada por la L. 27541), podemos comenzar con ese período de profusión normativa a partir del decreto 260/2020 (BO: 12/3/2020). Partiendo de allí, se han registrado hasta el presente nada más y nada menos que 1.192 (¡¡mil ciento noventa y dos!!) normas; sí, están viendo bien, esa es la cantidad de normas -distintas- que se han sucedido en el tiempo.

Lo importante a decir y para evitar otras confusiones: la emergencia sanitaria sigue plenamente vigente. El decreto 167/2021 (BO: 11/3/2021), modificatorio del decreto 260/2020, prorroga la emergencia sanitaria hasta el 31/12/2021.

A menos que haya una reversión importante de la pandemia que nos azota, tenemos todavía muchos meses de emergencia y, en lo que nos interesa destacar, todas las normas que, emitidas en este tiempo, mencionen en sus considerandos al decreto 260/2020 serán normas concordantes con el estado de emergencia sanitaria. Podemos decir que, hasta el momento, el último eslabón de la cadena lo constituye el decreto 266/2021 (BO: 22/4/2021), el que, en el marco de la emergencia pública en materia laboral, prorroga (una vez más y ahora) hasta el 31/5/2021 la prohibición de despidos y suspensiones.

Por ello, es importante entender que todas estas normas deben interpretarse armónicamente. No debe primar el punto de vista en el que unas se oponen a se derogan tácita y mutuamente. Poniendo el ejemplo desde la ciencia de la biología, estamos en presencia de las escamas de un pez. Son normas que, a la imagen de placas, forman una malla enteriza y refractaria que debe entenderse como un sistema.

Solo las normas que son expresamente derogadas deben considerarse de esa forma: derogadas. Todas las demás se complementan y articulan unas con las otras, a pesar de las situaciones diferentes (temporal o estratégica) que justifican su emisión y hasta de sus posibles contradicciones.

Es decir: todas las demás, en forma combinada, operan como las escamas del pez.

Con ese criterio de unicidad y armonía queremos interpretar un tema que ha generado algunas dudas y confusiones. Estas dudas, porque no se entiende la teoría de las “escamas del pez”.

Una de las primeras medidas, con el claro objeto de la preservación de la salud, se dio -en lo que hace a la prestación laboral- observando la situación de determinados grupos de trabajadores. Para ello, el Ministerio de Trabajo, dicta (en lo que nos interesa aclarar) la resolución (MTESS) 207/2020 (BO: 17/3/2020), que resultara prorrogada en más de una oportunidad, por la cual suspende la actividad presencial de un grupo de trabajadores.

Dentro de este grupo se encuentran aquellos trabajadores que son mayores de 60 años [art. 1, inc. a)], trabajadoras embarazadas [art. 1, inc. b)] y los que, de acuerdo con un largo listado de enfermedades y dolencias, exhiben condiciones o situaciones de salud permanente que hacen a la necesidad (por su protección) de no concurrir a sus puestos de trabajo y que resultan incluidos en los “grupos de riesgo” que define la autoridad sanitaria nacional [art. 1, inc. c)].

A estos grupos se les sumaron los incluidos en el artículo 3, relacionados con las personas que podían considerar justificada la inasistencia al lugar de trabajo por ser los progenitores, o personas adultas responsables a cargo del cuidado de niños o adolescentes en situaciones de escolaridad.

Con posterioridad, la resolución (MTESS) 279/2020 (BO: 1/4/2020) expresaba, en su artículo 1, que los trabajadores alcanzados por el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” quedaban dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. El objetivo principal: evitar la propagación de la pandemia. Pero sostenía que cuando sus tareas u otras análogas pudieran ser realizadas desde el lugar de aislamiento, podían, en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor sería realizada.

Estas regulaciones siguen plenamente vigentes; esto se debe recalcar. Su vigencia fue ratificada por el artículo 7 del recientemente emitido decreto 235/2021 (BO: 8/4/2021), manteniéndose, por el plazo previsto en el decreto de referencia (30/4/2021), la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas alcanzadas por los términos de la resolución (MTESS) 207/2020. Recordemos también que la dispensa anterior se había producido por el artículo 3 de la resolución (MTESS) 1001/2020 (BO: 3/12/2020).

La situación -en todo caso, conflictiva- se produce cuando, el día inmediatamente siguiente, es decir, el 9/4/2021, por medio de la resolución conjunta (MS – MTESS) 4/2021, se intenta producir lo que dimos en llamar en otro trabajo ya publicado “operación retorno”.

En efecto, por el artículo 1 de dicho acto resolutivo se determina que los empleadores “podrán”, es decir, se encuentran habilitados para convocar el retorno a la actividad laboral presencial, respecto de los trabajadores (todos), incluidos los dispensados de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1 de la resolución (MTESS) 207/2020, y aquí lo importante: que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos 14 días de la inoculación.

En especial, para los trabajadores del sector de la salud con alto riesgo de exposición, dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 1 de la resolución (MTESS) 207/2020, podrán ser convocados una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo.

Se exceptúa de lo previsto en esta norma, respecto de los trabajadores que pueden retomar la actividad presencial, a los que indica el artículo 5 de la norma, como específicas excepciones al tratamiento.

Personas con inmunodeficiencias

Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.
Virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) dependiendo del estatus (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).
Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días).

Pacientes oncológicos y trasplantados

Con enfermedad oncohematológica hasta 6 meses posteriores a la remisión completa.
Con tumor de órgano sólido en tratamiento.
Trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

A los efectos de lo dispuesto en los puntos precedentes, los trabajadores que resulten convocados deberán presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente, o de lo contrario, manifestar con carácter de declaración jurada los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación.

Pero sigue la secuencia de normas. El 16/4/2021 se publica el decreto (DNU) 241/2021, el que sustituye el artículo 7 del decreto 235/2021 por el siguiente:

“…DISPENSAS DEL DEBER DE ASISTENCIA AL LUGAR DE TRABAJO: Mantiénese, por el plazo previsto en el presente decreto, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas alcanzadas por los términos de la resolución 207/2020, prorrogada por la resolución 296/2020, y modificada por la resolución 60/2021, todas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, sus normas complementarias y modificatorias, y las que en lo sucesivo se dicten.

Los trabajadores del sector privado que fueran dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, recibirán una compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social. Los trabajadores así como los empleadores deberán continuar efectuando sobre la remuneración imponible habitual los aportes personales y las contribuciones patronales correspondientes a la Obra Social y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -INSSJP- (L. 19032, 23660 y 23661)…”.

Esta modificación introducida por el decreto 241/2021 no hace más que reafirmar la vigencia del segundo párrafo del artículo 24 del decreto 792/2020 (BO: 12/10/2020), en cuanto a la naturaleza de las remuneraciones de las personas que se encuentran alcanzas por las regulaciones de la resolución (MTESS) 207/2020.

EN RESUMEN

Queremos entonces terminar con un resumen en la misma línea con lo que hemos descripto respecto de la armonización de las normas que se van acumulando durante la emergencia, y que se van superponiendo como capas y que -a veces- generan confusión.

Debe quedar claro:

La emergencia sanitaria por influencia del COVID-19 sigue plenamente vigente. A pesar de que se ha ido transformando y adaptando según las épocas y situaciones, a partir del dictado de los decretos 260/2020 y 297/2020, por lo menos hasta el 30/4/2021 sigue con todas sus circunstancias, en virtud de los decretos 235/2021 y 241/2021 (los más recientes), y por lo que determinara el decreto 167/2021.
Todas las normas que no han sido expresamente derogadas siguen plenamente vigentes. Como ejemplo de normas que derogan a otras podemos mencionar a una de las que en este trabajo analizamos. La resolución (MTESS) 279/2020 deroga, en su artículo 7, a su similar resolución (MTESS) 219/2020 y a “…toda otra disposición que se oponga…”.
La resolución (MTESS) 207/2020 sigue plenamente vigente y, en su consecuencia, las regulaciones que ella contiene. Los grupos de riesgo siguen con la imposibilidad de presencialidad laboral.
La única excepción a este tratamiento es lo previsto por la resolución conjunta (MS – MTESS) 4/2021, la que autoriza -de forma especial- la vuelta a la presencialidad en los casos de vacunación, con -por supuesto- las particularidades y excepciones que contiene.
El artículo 7 del decreto 235/2021, modificado por su similar, el decreto 241/2021, vino a reafirmar la vigencia del segundo párrafo del artículo 24 del decreto 792/2020 en cuanto a la naturaleza no remunerativa de las retribuciones que se abonan a las personas incluidas en los grupos de riesgo; esto, por lo menos, hasta el 30 de abril e independientemente de que algunas personas hayan vuelto a la presencialidad en virtud de lo establecido por la resolución conjunta (MS – MTESS) 4/2021. Por supuesto, habrá que ver qué se dispone, en este sentido, a partir de mayo. Obviamente esto tendrá que ver con lo que el Poder Ejecutivo decida respecto de la extensión de los decretos 235/2021 y 241/2021. Por ahora (y cada vez más) la situación, en este aspecto, se exhibe realmente compleja.

Los trabajadores dispensados de prestar servicios y el retorno a la presencialidad frente a las medidas sanitarias vigentes