La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires revocó una sentencia que estableció el cuidado personal unilateral de las niñas a favor de su padre, ya que se comprobó que tenían dos centros de vida posibles, estables y seguros (teniendo especialmente en cuenta la distancia territorial entre ambos padres) y que la figura del cuidado personal compartido, bajo modalidad alternada, era la que mejor se adecuaba en la situación para asegurar el resguardo a su superior interés.

En el caso “R., V. S. c/D., G. J. s/tenencia de hijo”, una mujer (V. S. R.) promovió una demanda solicitando la tenencia (hoy cuidado personal) de sus hijas L. y J. D., nacidas los días 13 de agosto de 2008 y 6 de enero de 2012, respectivamente.

Expuso que luego de mantener una relación de pareja durante aproximadamente seis años con el señor G. D., ante serias desavenencias en la convivencia, decidió radicarse junto con las hijas de ambos en Tres Arroyos.

El demandado contestó la demanda y reconvino para que el cuidado personal de las niñas le fuera otorgado a él.

El Juzgado de Familia n° 1 de la ciudad de Tres Arroyos falló a favor de la progenitora, por lo que la sentencia fue apelada por el demandado.

La sala I de la Cámara Primera de Apelación departamental revocó la sentencia e hizo lugar a la reconvención deducida por el padre y le confirió el cuidado personal unilateral de las niñas.

Contra dicho fallo se alzó la actora mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando absurdo y violación de los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 3 de la ley 26.061 y 24, 26, 66, 404, 425, 595 y concordantes del Código Civil y Comercial.

Expuso que la Cámara no valoró adecuadamente si la decisión de las niñas proviene de su libre voluntad o si ha sido condicionada, y que resulta erróneo aseverar que la estabilidad de las niñas en la ciudad de Tres Arroyos producirá un daño mayor que la alteración de sus actuales condiciones de vida, cuando la totalidad de los informes interdisciplinarios indican lo contrario.

Al analizar las normas en juego, los magistrados de la Corte bonaerense indicaron que “el Código Civil y Comercial ha introducido importantes modificaciones en materia del cuidado personal de los hijos incorporando la modalidad compartida indistinta como principio que solo puede ser dejado de lado frente a la existencia de causas que lo justifiquen (arts. 651 y 656, Cód. Civ. y Com.)”.

Y destacaron que “el cuidado personal puede adquirir distintas modalidades cuando los padres no viven juntos: unipersonal o compartido (art. 649). A su vez, el cuidado compartido puede ser alternado o indistinto”.

'En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650, Cód. Civ. y Com.)”, agregaron.

“El art. 651, y en un todo de acuerdo con el principio de oficiosidad que preside los conflictos familiares cuando se encuentran involucradas personas vulnerables como los niños, niñas y adolescentes, ya sienta una primera pauta para la labor judicial en caso de desavenencias”, remarcaron.

Dicho artículo dispone: 'A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo'.

“Frente a un desacuerdo, es excepcional que el cuidado sea asumido por un solo progenitor (art. 653) y, en ese caso, esa excepcionalidad debe ser probada, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere”, indicaron los jueces Hilda Kogan, Daniel Soria, Luis Genoud, Eduardo de Lázzari y Luis Pettigiani.

La idea que subyace en esta temática es la necesidad de que los hijos mantengan un contacto fluido y constante con ambos progenitores, motivo por el cual el eje es elegir los modelos que permitan alcanzar este objetivo.

Ya en el análisis del caso concreto, explicaron que “la distancia ocasiona un obstáculo más a los ya existentes en la expareja para lograr una vinculación armónica, pero lejos de optar por una forma tradicional debe estimularse el pensar en las mejores alternativas para el fortalecimiento de los vínculos paterno filiales”.

Como las niñas sentían afecto y cercanía por ambos progenitores, consideraron que “no existe una situación excepcional que amerite establecer una modalidad de cuidado unilateral”.

Por el contrario, surge que pese a las dificultades comunicacionales, ambas figuras parentales deben continuar implicadas en el cuidado personal de las niñas.

En este orden de ideas, y dado que en estos casos el eje central de la decisión a la que se arribe deberá estar centrado en el amparo y protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, deberá aquí ser patentizado lo que mejor resguarde su interés superior (art. 3.1, CDN).

La ley 26.061 establece en su art. 3 que se se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías reconocidos en dicha norma ley.

El inciso f trata sobre el centro de vida, que se refiere al lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

“Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros', indicaron.

Además, en los procesos donde se ventilan conflictos de familia y en general cuestiones de interés social, se amplía la gama de los poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice.

En estas circunstancias particulares, teniendo en especial consideración por la distancia territorial que existe entre el domicilio de la madre de las niñas y el del padre de ambas, sostuvieron que las niñas tienen dos centros de vida posibles, estables y seguros.

Por todo ello, indicaron que la figura del cuidado personal compartido, bajo modalidad alternada, es la que mejor se adecua en la presente situación para asegurar el resguardo del superior interés del niño.

Así, hicieron lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocaron la sentencia impugnada y enviaron la causa a la instancia de origen para que allí sean tomadas las medidas conducentes a hacer efectivo el cuidado personal compartido, bajo modalidad alternada.

En el artículo “Modalidad del cuidado personal compartido: ¿alternado o indistinto? Su incidencia en la cuota alimentaria”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, Juana Grillo destacó que “con la entrada en vigencia del CCyCo. pasamos de un modelo basado en la patria potestad y tenencia de los hijos menores de edad, a uno que contempla el cuidado personal de los niños y la responsabilidad parental”.

“No se trata únicamente de un cambio de denominación, de vocabulario. No basta sustituir la palabra “tenencia” por “cuidado personal”, sino que estamos frente a algo mucho más profundo, un verdadero cambio de paradigma”, indicó.

Ahora, el foco está puesto en los niños y la satisfacción de su interés superior, “para su protección, desarrollo y formación integral”. Cambia el contenido de la relación entre padres e hijos.

“El CCyCo. dispone que ambos progenitores son titulares de la responsabilidad parental y -en principio- su ejercicio es también conjunto. El cuidado personal de los hijos es también por regla general compartido, y, solo excepcionalmente, cuando no es posible o resulta perjudicial para el hijo, el juez puede otorgarlo a uno solo de los progenitores”, agregó.

Uno de los principios fundamentales es el de la coparentalidad, que, a su vez, encuentra fundamento en la igualdad entre hombre y mujer e interés superior del niño, quien tiene derecho a mantener un fluido contacto con ambos progenitores.

“Con estas modificaciones se ha pretendido evitar que uno de los progenitores se sienta excluido, se desentienda de los hijos y que ambos puedan participar en la crianza de los niños. Y se favorece la distribución igualitaria de los roles sociales entre hombres y mujeres”, explicó la especialista.

Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal de los hijos puede ser compartido (regla general) o unilateral (en casos excepcionales), según si es asumido por ambos progenitores o por uno solo (arts. 649, 651 y 653, CCyCo.).

A su vez, el cuidado personal compartido reconoce dos modalidades: puede ser alternado o indistinto. En el alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

El Código privilegia, como primera alternativa, el cuidado personal compartido con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

Revocan sentencia sobre cuidado personal unilateral