El Dr. Alberto Anta analiza las medidas especialmente previstas en la Ley 24417 de Protección contra la Violencia Familiar a la luz del principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes. Desde esta óptica, el autor analiza las variables de celeridad, bilateralidad y debida tutela a fin de pensar caminos para optimizar la protección de las personas en situación de vulnerabilidad pero haciendo efectiva la tutela de los derechos humanos.

RESPONSABILIDAD PARENTAL: EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS MEDIDAS DE LA LEY 24417

I - INTRODUCCIÓN

Si partimos de la base de que aplicar el derecho consiste en utilizar una norma frente a un determinado hecho, podemos aseverar que, a medida que los hechos se modifican -porque estos no son estáticos-, deberían generarse nuevas actuaciones tendientes a velar por la efectiva consecución del objetivo primigenio, según el caso y el marco legal aplicable.

Es así que el derecho, normalmente, transita por el campo no de las verdades evidentes, sino de lo verosímil, que es el campo de esa lógica que Aristóteles llamó “retórica o dialéctica”.

Ir al juez -decía Aristóteles- es ir a la justicia, porque el juez ideal es algo así como la justicia personificada.

A esos efectos, el fin de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del derecho y, por ello, el juez siempre está en la difícil línea de las equidistancias y dentro de ese esquema debe adoptar los mecanismos que la ley le atribuye para actuar en consecuencia.

En esa línea, y de acuerdo también con las enseñanzas de Viehweg, la ciencia jurídica es una ciencia de problemas (tópica), y en ella la primacía corresponde al problema y todo se orienta hacia él.

Esto es más evidente dentro del derecho de familia, donde la responsabilidad estatal por velar por los derechos de los menores ante disputas parentales no puede perder de vista la dinámica con que dichos conflictos se desentrañan paulatinamente.

El rol del juez debe ser amplio y no acotado a la versión discursiva de una u otra parte, porque por sobre ello aparecen los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que deberían contar -en el mejor de los casos- con esquemas protectores diferenciados y específicos, aplicables para resolver a corto y mediano plazo y no en la mera emergencia.

En este sentido, el análisis que se procura realizar en este caso se circunscribe a sopesar el encuadre legal de las medidas cautelares de restricción de contacto dentro del contexto general del interés superior del niño, dejando en pausa y para próximas investigaciones algunos de sus efectos personales en supuestos de denuncias falsas, entendiendo como estas aquellas que realiza una de las dos partes de la pareja en conflicto, en detrimento de la otra, con el fin último de pretender invisibilizar a ese progenitor en la vida cotidiana de ese niño, niña o adolescente.

II - EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y LAS NORMAS DE PROTECCIÓN

Como principio general, es importarte recalcar que todo el andamiaje institucional de la sociedad debe movilizarse para asegurar que todos los lugares dentro de la familia sean operantes, debido a la suprema relevancia que tiene cada uno de los progenitores en el sano crecimiento y desarrollo de los hijos.

Todos y no solo algunos.

Es necesario hacer hincapié en esto y romper con barreras discriminatorias fundadas en cuestiones de edad, sexo, clase social, raza, religión, etc.

Cualquier distorsión que atente contra este principio, ya sea por el impacto de factores exógenos y endógenos, debe ser circunstanciadamente desterrado.

No se pueden escatimar los esfuerzos para que los legisladores y juristas, así como el resto de los operadores, sean llamados a ponerlos en práctica y lograr el efecto contrario.

Frente a la erosión de tal directriz, existen mecanismos al alcance de las partes involucradas para paliar eventuales objetivos espurios, tal como algunos de los efectos nocivos que las denuncias falsas generan en el desarrollo de los menores involucrados en el conflicto familiar entre sus progenitores.

Una de las principales herramientas para paliar supuestos de conflictos familiares es la que se ampara en la ley 24417 de protección contra la violencia familiar.

Esta norma instrumenta un proceso de naturaleza cautelar, otorgando al juez la potestad de “adoptar medidas de variada índole a fin de lograr el inmediato cese de la situación de crisis provocada como consecuencia de vínculos familiares en los que se informa sobre la existencia de maltrato físico/psíquico”.

Y agrego, en este sentido, el carácter meramente eventual de ese maltrato, porque en el esquema procesal de este tipo de medidas no existe sentencia de mérito que así lo califique sino una fuerte verosimilitud del relato.

Dos ideas claves aparecen en la descripción brindada anteriormente: la primera relacionada con las medidas de múltiple variedad, y la segunda, que reside en el marco contextual en que se deciden las peticiones, esto es, tras la simple información y sin comprobación de los hechos del relato, como dijimos.

Estos dos aspectos son dirimentes, a la sazón, desde el punto de vista jurídico, por un lado, en cuanto hace al marco de actuación forense; y por el otro, desde el punto de vista social, referente a las consecuencias que dichas denuncias y las decisiones que desencadenan llegan a producir en el ámbito familiar, sin dejar de tener en cuenta que lo familiar se dispersa sobre la comunidad toda.

Quien peticiona conforme a derecho una medida de restricción de contacto por la ocurrencia de hechos que pongan en peligro la integridad psicofísica de menores de edad (tal el caso de análisis) debe contar con todo el apoyo de los diferentes operadores, ya sea los judiciales, como las fuerzas de seguridad, así como aquellos profesionales que concurren a la solución de los conflictos que se desatan en el seno familiar.

Desde tal arista, la normativa de la ley 24417 ha sido creada en consonancia con los parámetros directrices que emergen del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, articulado que destaca en el fallo que se cita:

“Todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño. Para determinar el interés superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en cuanto sujeto de derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista. Así el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior. Por tales razones, se puede afirmar que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el ejercicio de autoridad sin el apoyo de la razón). Esta Sala no caerá en tales abismos ni intentará cubrirlos con un manto de declamación. Cabe recordar un agudo fallo de la Suprema Corte mendocina que resolvió, siguiendo a la Corte Suprema (cfr. CSJN, ‘A. F.’, 13/3/2007) que ... la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto ... deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres”.

El artículo 3 de la citada Convención incorporó el principio de “interés superior del niño” como objetivo prioritario a proteger en toda relación jurídica en donde concurra el niño, que también se encuentra plasmado en otras disposiciones tales como los artículos 9, 18, 20, 21, 37; y el concepto encuentra definición en el artículo 23 de la ley 26061, a saber: ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, como la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la citada normativa.

Si bien la doctrina y la jurisprudencia han trabajado para reducir la indeterminación del concepto, en un intento por precisar la noción, su referencia “debe proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de la personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos fundamentales”.

Tratados como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre [art. 16, inc. 3), y art. 25, inc. 2)], la Declaración Americana de Deberes y Derechos del Hombre (art. VII), el Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por L. 23054, art. 17), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobado por L. 23313, arts. 10, 23 y 24), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, conforme sus artículos 10 y 12; la Convención de los Derechos del Niño (aprobada en nuestro país a partir de la L. 23849, mediante la cual se incorpora la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, Estados Unidos, el 20/11/1989), la creación de la Comisión de Derechos Humanos en el seno de la ONU, la Comisión Europea de Derechos Humanos y los textos que aplica; la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros tantos, que “consagran derechos esenciales que atraviesan todas las instituciones del derecho de familia: el derecho a la igualdad, el derecho a la participación, el derecho al desarrollo y perfeccionamiento personal, conjugado necesariamente con la solidaridad y la unidad familiar”.

Como dijimos, aparece como fundamental la Convención de los Derechos del Niño aprobada por el Estado Argentino, mediante la cual queda reconocido que la familia es un grupo fundamental en la sociedad y medio natural para su crecimiento y bienestar de todos sus miembros, pero especialmente del menor, es allí donde debe recibir la protección. Convención que establece en cabeza de los Estados Partes la responsabilidad de velar por los derechos de los niños en sus artículos 19, 36 y 39, en el entendimiento de que el niño debería crecer en el seno de su familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Recuérdese que la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, las cuales son la de constituirse en una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor de edad; menor al que, por el tenor del conflicto en el que se halla inmerso, habrá que preservar tanto del denunciado como del propio progenitor denunciante.

En estas situaciones altamente conflictivas, los desacuerdos y las guerras internas que llevaron a la pareja a separarse se propagan como un virus letal en los pequeños, quienes, absortos, observan y siguen indicaciones contradictorias, acumulando material negativo que, en una forma u otra, se propagará en la adultez y que, muchas veces, ciertamente, la mayoría, hará mella en sus propios vínculos amorosos, de fraternidad o sociales, en general.

Es poco probable que el niño, frente a la ruptura y la falta de madurez, no quede inmerso en esa guerra respecto de sus progenitores.

Es algo tan evidente que resulta llamativo cuando el discurso de esos progenitores pretende escudarse en “hacer lo mejor para el niño”, cuando ciertamente la construcción de la persona adulta sana no se logra si no es con la presencia de ambos actores del vínculo parental: el papá y la mamá en el esquema tradicional (sin que ello implique dejar afuera del análisis otras posibilidades evolutivas sobre el concepto de familia moderna).

Esta falta de madurez, esa carencia de herramientas de reflexión, esa ausencia de puesta en marcha de los mecanismos de protección para con los niños, todos estos extremos que muchos progenitores con total claridad dejan de poner en marcha, deben ser sancionados.

Es que como se ha reconocido en innumerables ocasiones, las materias regidas por el derecho de familia son “indisponibles o imperativas, para las partes intervinientes en el proceso respectivo”, ámbito en el cual no solo deben atender los intereses particulares de estos, sino, además, el denominado “interés familiar”.

Las leyes de protección contra la violencia familiar y, dentro de ese esquema, la ley 24417 “persiguen el resguardo de derechos personalísimos y plantean la posibilidad de peticionar medidas cautelares” que el juez podrá dictar de oficio o a petición de parte interesada.

Se trata de herramientas jurídicas procesales para “hacer efectivos y garantizar dichos derechos, sobre todo cuando se encuentran involucrados los derechos de los menores”.

Por tal razón, frente a la denuncia por violencia y más allá de la eficacia en la oratoria y exposición argumental con que aquella sea planteada, no puede perderse de vista que: (i) quien denuncia se encuentra inmerso, en mayor o menor medida, en el mismo conflicto del cual pretende obtener el auxilio de la justicia y, fundamentalmente, (ii) la finalidad de la ley 24417 no es el dictado de una decisión de mérito sobre la autoría de los hechos que se denuncian, sino actuar en la situación de crisis.

Este aspecto es relevante, y resulta serlo por su configuración jurídica y por sus efectos, tal como ya anticipamos en anteriores postulados, siendo esta la perspectiva que más adecuadamente permite aplicar el marco normativo, sin perder el horizonte descripto, esto es, sin dejar de tener en cuenta que cualquier medida restrictiva de alejamiento del niño con alguno de sus progenitores genera, inescindiblemente, efectos negativos para el caso en que el relato y la denuncia esgrimida carezca de correlato fáctico.

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, dirigida por el Dr. Jorge C. Berbere Delgado, es exclusivo para suscriptores de Erreius.

Responsabilidad parental: el interés superior del niño y la Ley de Protección contra la Violencia Familiar