I - CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

Con fecha 16 de junio de 2023, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dio a conocer la norma DI-131-2023-E-AFIP-AFIP, a través de la cual dispuso una acotada modificación de la disposición (AFIP) 318/2019, del 19 de setiembre de 2019.

Esta última norma establecía “pautas de procedimiento en materia penal tributaria, aduanera y de los recursos de la seguridad social” para las áreas internas del organismo.

A prima facie señalamos que la “disposición” es un tipo de norma que pertenece al rango de los actos “internos resolutivos”, es decir que dispone sobre aspectos administrativos y de organización interna. Es de alcance obligatorio para todas las dependencias y para todo el personal de la AFIP, y es dictada por el Administrador Federal en el marco de las atribuciones y funciones de organización interna reglamentadas en los artículos 4 y 6 del decreto 618/1997.

II - PROCEDENCIA DE LA NORMA FISCAL

La disposición 131/2023 modifica la posición de la AFIP respecto de la posibilidad de la aplicación del instituto de la “reparación integral del daño” como causa de extinción de la acción penal solamente en limitados delitos del Código Aduanero. El citado instituto está legislado en el inciso 6) del artículo 59 del Código Penal(1).

Hasta hoy se formulaba expresa oposición a dicho instituto para delitos tributarios, aduaneros y de los recursos de la seguridad social a través de la disposición (AFIP) 318/2019 hoy modificada.

La reparación integral del daño es una “vía alternativa de solución de conflictos, así como la instauración de un criterio de oportunidad, los cuales fueron algunos de los extremos a través de los que se estructuró la reforma del ordenamiento procesal federal. Forma parte de un conjunto de mecanismos que permiten descomprimir el sistema judicial penal, reforzando la participación de la víctima en el proceso y permitiendo resolver los casos de menor gravedad por vías alternativas”.

El texto del artículo 59 del Código Penal, en su inciso 6), establece lo siguiente:

“La acción penal se extinguirá:

…6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”.

La disposición fiscal instaura, para ciertos delitos aduaneros, una nueva pauta extintiva cuando no resulte procedente continuar con la litis. Se establece que la misma resultará procedente siempre y cuando la afectación al bien jurídico protegido sea de índole patrimonial y no se trate de los siguientes supuestos del contrabando calificado:

Artículo 865

* Incisos b) y c): agravante por la naturaleza del empleo de uno o más de los intervinientes.

* Inciso d): agravante por el medio empleado (fuerza física).

* Inciso g): agravante por mercadería cuya importación o exportación estuviera sujeta a una prohibición absoluta.

* Inciso h): agravante por mercadería que pueda afectar la salud pública.

Artículo 866

* Estupefacientes y precursores químicos.

Artículo 867

* Elementos nucleares, explosivos, agresivos químicos, armas u otros que por su naturaleza, cantidad o características pudieran afectar la seguridad común.

III - OPERATIVIDAD DEL ARTÍCULO 59, INCISO 6), DEL CÓDIGO PENAL

La operatividad del beneficio extintivo había sido pacíficamente aceptada, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, en lo que refiere a la no necesaria reglamentación para la utilización del mismo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en Fallos: 239:459, ha resuelto que toda norma que reconoce un derecho es directamente operativa, y esta norma consagra el derecho del imputado a extinguir la acción penal por conciliación o reparación integral del perjuicio.

En el caso 'Ángel Siri'(2), el Alto Tribunal sostuvo que bastaba la comprobación del reconocimiento de una garantía constitucional para que la misma fuera restablecida por los jueces en su integridad, sin que pudiera alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamentare; las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales solo eran requeridas para limitar precisamente su alcance restrictivo, con cita del allanamiento del artículo 18.

Por su parte, la Justicia de la Provincia de Santa Cruz resolvió que 'la ley 27147 fue sancionada el 10/6/2015 […], no contiene condiciones suspensivas y, resultando una ley de fondo, […] deviene plenamente operativa, no siendo razonable desde la lógica jurídica que su operatividad dependa […] de la normativa procesal que cada jurisdicción crea oportuno sancionar o no'.

El mismo precedente señala que 'no puede achacársele al justiciable la mora del legislador en regular normas de su propia factura o la omisión del Poder Ejecutivo Nacional al no poner en vigencia las mismas' y que 'aparece como de dudosa constitucionalidad la posibilidad de que una norma de fondo, que regula nada más ni nada menos que la subsistencia del poder persecutorio del Estado, resulte luego condicionada o reglamentada por normas de procedimiento que pongan en jaque principios como la igualdad ante la ley consagrados por el artículo 16 de la Constitución Nacional, pues cabe la posibilidad de distintos tratamientos en distintas jurisdicciones'.

Asimismo, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, en un reciente antecedente, destacó que “el artículo 59, inciso 6), segundo supuesto, no establece exclusiones ni distinciones en lo relativo a cuáles son los delitos por los que procede, como tampoco lo hace la normativa procesal vigente, a la que el Código de fondo remite”.

En este breve repaso jurisprudencial no resulta ocioso destacar los autos “Marítima Maruba”; ellos marcaron, con contundencia, la aplicabilidad del régimen extintivo previsto en el artículo 59, inciso 6), del Código Penal al resolver: “…la cuestión planteada debe ser interpretada en armonía con el resto del ordenamiento específico, dentro de un marco global de aquellas disposiciones que de alguna manera tiendan a consagrar la posibilidad de extinguir la respectiva acción penal por pago.

Por ello mismo, resulta permitido concluir que una reparación integral del perjuicio en materia de delitos fiscales abarca como mínimo la satisfacción incondicional de las obligaciones tributarias lesionadas, la renuncia posterior a toda acción y derecho, y el pago de costas y gastos causídicos. Obsérvese así que también el artículo 16 del nuevo régimen penal tributario establece la extinción de la acción penal de los casos previstos en los artículos 1, 2, 3, 5 y 6 ‘si se aceptan y cancelan en forma incondicional y total las obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente y sus accesorios’. Debe señalarse que tanto en el delito de contrabando como en el delito de evasión fiscal los bienes jurídicos tutelados tienen por centro al Estado considerado de manera general [también en el caso del art. 174, inc. 5), del CP es la Administración Pública el sujeto pasivo]”.

IV - CONCLUSIÓN

En franca coincidencia con la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, “la incorporación de vías alternativas de resolución de conflictos así como los criterios de oportunidad son el mejor modo de adecuar a los principios constitucionales de proporcionalidad, racionalidad y ‘ultima ratio’, y responde a las directrices sobre resolución alternativa de conflictos contenidas tanto en instrumentos internacionales como nacionales”.

La modificación introducida por la norma aquí comentada acepta, solo parcialmente, el reconocimiento del instituto del artículo 59, inciso 6), del Código Penal como vía alternativa de resolución de conflictos. Podríamos decir que la disposición 131/2023 es solo un avance en la original interpretación restrictiva que la AFIP venía sosteniendo.

Entendemos que el Organismo Fiscal debe avanzar y permitir su aplicación lisa y llana, sin tantos vericuetos, sin tantos impedimentos, sin tantas limitaciones. Al fin y al cabo debe reconocerse que “colapsar” los tribunales no le sirve a nadie, cuando el ingreso del perjuicio monetario nos favorecería a todos.

¿Debemos esperar el dictado de la jurisprudencia plenaria? Los tribunales no se encuentran habilitados para crear, pretorianamente, un supuesto de restricción al margen de la ley. Es suficiente el texto del artículo 59 que, en su inciso sexto, no establece restricción alguna, por lo cual no media impedimento para que se aplique a los delitos fiscales, aduaneros y de la seguridad social.

La AFIP puede y debe aceptar la procedencia de la reparación integral del daño.

Reparación integral del daño en el ámbito de los delitos aduaneros