Por: María S. Pennise Iantorno y Marcela V. Panatti

I - Palabras de inicio

A modo de introducción del presente comentario jurisprudencial, corresponde señalar que ante la falta de una normativa específica que regule la institución de la maternidad subrogada, el solo hecho de pactarla (ya sea que se efectúe con o sin material genético de la gestante, o del resto de las partes intervinientes) -a nuestro entender-, tal como veremos a lo largo de estas líneas, pone en riesgo los derechos del niño en diferentes aspectos.

Como es sabido, la Convención de los Derechos del Niño reconoce un amplio un catálogo de derechos, entre ellos: 1) ser inscripto inmediatamente al nacer, 2) conocer a sus padres, 3) ser criado por ellos -en la medida de lo posible- y, 4) preservar o restablecer su identidad, incluidas sus relaciones familiares.

Sin embargo, como adelantamos, esos derechos pueden verse afectados de forma negativa frente a las decisiones que se tomen en situaciones vinculadas con la gestación por subrogación, en tanto puede generarse una privación ilegal de alguno o todos los derechos antes enunciados.

Así, en algunos casos establecer y preservar la identidad puede ser difícil para los niños nacidos bajo esta práctica, y prueba de ello es el caso bajo análisis.

Sin duda, para todo niño conocer sus orígenes es fundamental en orden a un adecuado desarrollo físico, psicológico, cultural y espiritual. Tener una identidad propia es también una puerta de entrada al disfrute de otros derechos fundamentales, como los relacionados con la protección de la salud, la educación y el mantenimiento de los vínculos familiares.

En ese orden, entendemos que las decisiones sobre la conservación de la información relevante para la identidad de un niño pueden tener un impacto de por vida, y en las generaciones futuras, de varias maneras.

No obstante ello, las personas y organizaciones que facilitan y/o llevan a cabo la gestación subrogada no siempre son conscientes de la importancia de recopilar, almacenar y preservar la información sobre la identidad de los niños nacidos por esta técnica, de modo que en un futuro puedan conocer sus orígenes.

Así las cosas, creemos que la ausencia de una regulación específica de la materia o una prohibición expresa, pone en peligro la preservación o el restablecimiento de la identidad del niño, sobre todo en circunstancias en las que existe anonimato del donante y/o de la mujer gestante.

Ese vacío también trae aparejado, problemas en el registro y la certificación de los nacimientos, ya que solo existen unos pocos sistemas de registro civil a nivel global, que estén preparados para registrar la información de identidad relacionada con las relaciones familiares en la gestación subrogada y otras formas de tecnología de reproducción asistida.

Por otra parte, independientemente del fallo bajo examen, no podemos dejar de mencionar otras violaciones a derechos fundamentales que pueden venir de la mano de esta práctica. Pues, la falta de regulación o prohibición propicia el riesgo de que se oculte detrás de estos acuerdos de gestación por subrogación, una venta de niños o explotación de mujeres en condiciones de vulnerabilidad.

Todo ello deja en evidencia que la filiación por maternidad subrogada plantea retos, en materia de derechos del niño.

Bajo tales apreciaciones iniciales, resta mencionar que el objetivo del presente comentario es analizar la decisión jurisdiccional del Máximo Tribunal Federal, a la luz de: los datos fácticos del supuesto bajo análisis, los principios generales que rigen los procesos de familia -a los que aludiremos en la primera parte de este artículo- y, puntualmente, del interés superior de ese niño en concreto.

Además:

II - Elementos fácticos del caso

III - El voto de la mayoría

IV - El voto disidente del Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda

V - Directivsa rectoras del derecho de familia (Art. 706 del Cód. Civ y Com de la Nac.) y su recepción en algunos precedentes de la CSJN

VI - Nuestra opinión

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