La posibilidad de generar cambios en materia de legislación penal a través de una consulta popular asomó como uno de los diversos temas que surcan la actual coyuntura electoral. Fue de la mano de una propuesta, esbozada mediáticamente en términos muy generales, vinculada a la idea de plebiscitar la vigencia de la Ley de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) N° 27.610, aprobada por el Congreso a fines de 2020 y vigente desde el 24 de enero de 2021 en toda la Argentina.

Sobre el particular es conveniente recordar que la Ley IVE consta de veintidós artículos que generaron profundos cambios en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, que se inscriben en el más amplio contexto de los Derechos Humanos.

El grueso de sus disposiciones posee un contenido que se relaciona con aspectos extra penales, a saber: la regulación del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto (art. 1); los derechos que en esos campos y en el de la prevención de la preñez tienen las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar (art. 2); el marco normativo en el que se inscribe la Ley IVE dentro de nuestro bloque de convencionalidad y de constitucionalidad (art. 3); los alcances temporales que rigen el derecho a decidir y acceder a la interrupción del embarazo (art. 4) y la prestación de servicios del sistema de salud que en la materia le corresponde brindar al servicio de salud y las prestaciones mínimas que su personal debe brindar en la atención del aborto y postaborto –trato digno, privacidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad, acceso a la información y privacidad– (art. 5). Asimismo se regulan los requisitos en el terreno del consentimiento informado (art. 7); la aplicación de la IVE en personas menores de edad (art. 8) y con capacidad restringida (art. 9); el derecho a la objeción de conciencia para las y los profesionales y establecimientos de salud llamados a intervenir de manera directa en un aborto (arts. 10 y 11); la cobertura integral y gratuita de la IVE en lo que a prestaciones se refiere (art. 12); la responsabilidad estatal de implementar la Ley 26.150, de Educación Sexual Integral (art. 13); la capacitación que el personal de salud debe tomar en el campo de la IVE (art. 19); la autoridad de aplicación de la Ley 27.610 (art. 20) y su caracterización a título de legislación de orden público, de obligatoria aplicación en todo el territorio nacional (art. 20).

Solo cinco artículos de la Ley IVE (14 a 18) transformaron nuestra legislación represiva, al modificar los artículos 85 a 88 del Código Penal e introducirle las disposiciones de los arts. 84 bis y 85 bis^[i].

Lo enunciado sirve para apreciar, en lo particular, que el hecho de poner en juego la eventual perdurabilidad de la Ley de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, por vía plebiscitaria, en términos tan genéricos como se ha expresado en los mass media, puede limitarse a involucrar –total o parcialmente– aspectos relacionados con las facetas extra penales de dicha normativa (cuestión susceptible de colisionar con disposiciones contenidas en instrumentos internacionales que la Argentina ha suscripto, y que inclusive gozan de jerarquía constitucional –precisamente, aquellos a los que alude el art. 3 de la Ley IVE en referencia al marco normativo en que se inscribe–) y/o pretender cambios en el segmento del Código Penal que hemos individualizado. Esto último (expresado en términos generales: plebiscitar el Derecho penal), además, es susceptible de reparos en el plano constitucional.

Democracia participativa y Derecho penal

Conforme surge de la letra de su preámbulo[ii] y de los artículos 1°[iii] y 22, la Constitución de 1853/60 diseñó un sistema de gobierno de carácter representativo, extremo que se moderó gracias a la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de dos formas de democracia semidirecta: la iniciativa popular para proyectar leyes (art. 39) y la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40).

Para un sector académico del campo constitucional, con ese cambio, el sistema representativo se ha mantenido vigente pero se ha morigerado[iv]. Otro punto de vista interpretó que, con aquellas incorporaciones, la Argentina –aunque limitadamente– pasó a integrar el concierto de países que poseen una democracia participativa[v]. Se ha apreciado –asimismo– que la inclusión de mecanismos de democracia participativa, si bien poco empleados hasta el presente, implican una mejora respecto de lo preceptuado por el art. 22 CN en cuanto a que el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades constitucionales[vi]. También se ha reflexionado que, aun cuando suele contraponerse la democracia directa, donde el poder lo ejerce la ciudadanía, con la democracia representativa, en la que gobiernan los dirigentes en nombre del pueblo, no se trata de dos modelos alternativos ni antagónicos, sino de un tándem que responde a formas intermedias, apropiadas para diversas situaciones y exigencias que son compatibles entre sí[vii].

Concretamente, el art. 39 CN prevé que los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados, pero también regula que no serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos –entre otros supuestos– a la materia penal, limitación cuya razonabilidad se ha predicado, por los humores sociales que, ante un hecho criminoso atroz y aberrante, pueden conducir a que la ciudadanía se vuelque por penalizaciones incompatibles con los tratados internacionales de derechos humanos[viii]. La Ley de Iniciativa Legislativa Popular (N° 24.747) también se hace expreso eco de la limitación referenciada y, entre otras cosas, regula que la iniciativa popular requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5 % del padrón electoral utilizado para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo menos a seis distritos electorales.

Por su parte, el art. 40 CN[ix] regula que, a iniciativa de la Cámara Baja, un proyecto normativo puede someterse a consulta popular, cuyo resultado será vinculante y, de ser afirmativo convertirá en ley la propuesta de que se trate, con una automática promulgación. Asimismo, que otros asuntos referidos a las competencias del Congreso o del presidente de la Nación también pueden afectarse a un plebiscito, aunque, en tal caso, con efectos no vinculantes. A diferencia de cuanto se previó para la iniciativa popular, la Constitución no contempla restricciones para que la consulta popular se proyecte sobre la materia penal, omisión que se replica en la Ley 25.432 que reglamenta el art. 40 CN.

Ante ese cuadro de situación, apelando al apotegma según el cual lo que no está prohibido está permitido, podría no faltar quien considere que la cuestión penal podría ser llevada al terreno de la consulta popular. Sin embargo, previo a la sanción de la ley reglamentaria en último término evocada, Bidart Campos ya sostenía que era lógico interpretar que si la materia penal no podía someterse a iniciativa popular (CN, art. 39), tampoco podía plebiscitarse[x]. La razonabilidad de esa opinión fue ponderada y profundizada por doctrina más contemporánea[xi], que también invocó la postura según la cual si la materia penal queda excluida de la iniciativa popular, la cual se activa con no menos de un cierto porcentaje del electorado, con más razón debe entenderse que también queda al margen de la consulta popular en cualquiera de sus modalidades, a efectos de evitar que influyan excesivamente los intereses inmediatos en desmedro de políticas a mayor plazo y que razones emocionales o de coyuntura influyan en la legislación donde se establecen los límites de la atribución punitiva estatal.[xii]

Participación ciudadana y sistematicidad en la construcción del Derecho penal

El óbice hilvanado por la doctrina obstaría a la chance de plebiscitar el Derecho penal. Pero ello, en términos generales, no significa que deba quitársele peso a la opinión popular en el tallado de la normativa represiva. Sobre todo para la corriente que contempla la construcción del reproche estatal sobre la base de una concepción de la democracia de raíz deliberativa y una filosofía política de raigambre republicana, donde las respuestas penales se piensan en el marco de comunidades integradas y preocupadas por la igualdad, cuyas normas son el resultado de acuerdos profundos entre sus distintos integrantes (o, dicho en otros términos, donde las leyes penales surgen como resultado de un acuerdo inclusivo, del que participan, en lo posible, todos los afectados en potencia por esas disposiciones)[xiii].

Finalmente, y aquí de regreso sobre el puntual tema de la Ley IVE, cabe considerar que los recurrentes “parches” que se imponen sobre la legislación penal mellan la sistematicidad que el ordenamiento represivo debe guardar en su estructura, motivo por el cual resulta preferible, metodológicamente, que las modificaciones en ese campo respondan a lógicas integrales, propias de proyectos como el de reforma del Código Penal elaborado por la comisión presidida por el Dr. Mariano Borinsky (Decreto 103/2017), que actualmente mantiene su estado parlamentario.

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[i] CP, art. 84: Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.

El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales.

CP, art. 84 bis: Será reprimido con prisión de dos (2) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la conducción imprudente, negligente o antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte.

La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales.

CP, art. 85: El o la que causare un aborto será reprimido:

Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.

CP, art. 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.

CP, art. 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:

Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.

CP, art. 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.

CP, art. 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta.

[ii] Donde se enuncia que la soberanía radica en el pueblo a través de sus representantes.

[iii] CN, art. 1°: La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución.

[iv] Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 4ª ed. ampliada y actualizada, 4a reimp., La Ley, Buenos Aires, 2011, comentario al art. 1°.

[v] Sabsay, Daniel A. (dir.), Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Constitucional. Parte dogmática, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, Tomo I, p. 100.

[vi] Barcesat, Eduardo S, A veinte años de la Reforma Constitucional. Examen y perspectiva, publicado en “Constituciones Argentinas. Compilación histórica y análisis doctrinario”, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2015, p. 273.

[vii] González Tocci, María L., Los mecanismos de democracia semidirecta en la Constitución Nacional, publicado en, Manili, Pablo (coord.), 'Constitución de la Nación Argentina a 25 años de la reforma de 1994', Hammurabi, Buenos Aires, p. 111.

[viii] Barcesat, cit.

[ix] CN, art. 40: El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

[x] Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2001, tomo I-B, p. 609.

[xi] Gil Domínguez, Andrés, ¿Es constitucional una consulta popular sobre el aborto voluntario?, publicado en el blog “Under Constitucional” el 2 de marzo de 2018, disponible en https://underconstitucional.blogspot.com/2018/03/es-constitucional-una-consulta-popular.html?m=1

[xii] Prieto, Hugo, Consulta popular, La Ley 1996-C-1387.

[xiii] Gargarella, Roberto, Castigar al prójimo, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016.

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