El Juzgado Federal N°4 de Mar del Plata, a cargo de Alfredo López, hizo lugar a una medida cautelar iniciada por una mujer para que el Gobierno Nacional y de la Provincia de Buenos Aires se abstengan de requerirle el pase sanitario para circular.

En el caso “Acuña, Luciana c/ Gobierno Nacional – Ministerio de Salud y otro s/amparo ley 16.986”, la solicitante inició una acción de amparo por considerar que las disposiciones que ordenan la portación del pase sanitario para realizar determinadas actividades en el territorio provincial resultan violatorias de los Arts. 19, 28, 29, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; Arts. 17, 51, 52, 56, 58, 59, 175 y sstes. del Código Civil; art. 149 bis y 248 del Código Penal; Leyes 27.491; 27.573 y 26.529 entre otras.

Además, solicitó que se dicte una medida cautelar para que no se le exija la exhibición del “pase sanitario” hasta que se resuelva la cuestión de fondo.

Las normas cuestionadas

La Decisión Administrativa 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación y la Resolución Conjunta 460/2021 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires estipulan que deberá exigirse el pase para acceder a actividades culturales, deportivas y religiosas en lugares cerrados, centros culturales, gimnasios, cines, boliches, bares y otro tipo de actividades con aglomeración de personas, así como para la realización de trámites presenciales ante entidades públicas y privadas, entre otros.

A nivel provincial, el pase se exige desde el 21 de diciembre a todas las personas mayores de 13 años, quienes deberá acreditar la aplicación de al menos dos dosis de la vacuna contra la COVID-19, inoculadas por lo menos 14 días antes, ya sea mediante la App “VacunatePBA”, la App “Mi Argentina” o el carnet de vacunación en formato cartón o tarjeta para realizar ciertas actividades.

Normas en conflicto

La peticionante solicitó que “en forma inmediata se resguarde su derecho a preservar la salud y la vigencia del principio de autonomía de la voluntad de no inocularse las vacunas contra el covid 19, garantizando el pleno acceso a los lugares/ actividades que expresamente se determinan en las resoluciones mencionadas y la plena libertad de tránsito”.

Para el magistrado, la exigencia del denominado “Pase Libre Covid” plantea un “conflicto suscitado entre las Resoluciones dictadas -de visible jerarquía inferior – y las leyes y el Bloque Constitucional afectado en su conjunto”.

De esta manera, entendió que “no se puede dejar de lado la subsistencia irrestricta de la Constitución Nacional en el supuesto de ser violentada por una normativa que ante su aplicación, pueda cercenar ‘Los principios, garantías y derechos reconocidos’ por la Carta Magna, cuando en virtud de lo dispuesto por el Art. 28 de la C.N. ‘no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio’”.

Verosimilitud del derecho

“Prima facie se encontraría acreditado el requisito de la verosimilitud en el derecho, toda vez que la solicitante podría ver efectivamente amenazados sus derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los Arts. 14, 14 bis, 16, 19, 28 y 31, como asimismo el Art. 75 inc. 22 que remite a los Tratados Internacionales que receptan de igual modo los derechos referenciados”, explicó el juez.

En ese punto, señaló que la Ley 27.573 de “Vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el Covid-19” no establece la obligatoriedad de su aplicación.

Y agregó que la Resolución 2883/2020 emitida por el propio Ministerio de Salud de la Nación, con fecha 30/12/2020, en su Art. 6 “refuerza dicha postura al sostener que la vacunación será voluntaria, gratuita, equitativa e igualitaria y deberá garantizarse a toda la población”.

Para el magistrado, estas eran razones suficientes para considerar que las decisiones tomadas por los gobiernos nacionales y provinciales “tornarían inaplicable de hecho la circunstancia de que la vacunación no resulta obligatoria”.

Y agregó que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 26.529 “De Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado”, se estarían violentando los derechos de: a) asistencia; b) trato digno y respetuoso; c) intimidad; confidencialidad; información sanitaria e interconsulta médica.

Peligro en la demora

En cuanto al “peligro en la demora”, el magistrado consideró que se encontraría acreditado ya que denegar la cautela ocasionaría un perjuicio irreparable que se tornaría de difícil solución ulterior porque se lesionarían determinados derechos individuales.

Entre ellos, mencionó: el de peticionar a las autoridades ( “Realización de trámites presenciales ante organismos públicos provinciales y/o municipales”); de trabajar y ejercer toda industria lícita, a la libre circulación y de reunión, a la igualdad (Art. 16 de la C.N.), a la falta de obligación de hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe (Art 19 C.N.).

Por esos motivos, ordenó cautelarmente al Gobierno Nacional y a la Provincia de Buenos Aires que se abstengan exigirle a la solicitante el pase sanitario hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

Qué dice la Suprema Corte de Buenos Aires

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia, en la causa 'Aguirre, Cristina Roxana y otros s/acción de amparo - cuestión de competencia', también con fecha de ayer, 28 de diciembre, resolvió no hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora, quien habia promovido acción de amparo contra la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución conjunta 460/21, que establece -a partir del 21 de diciembre de 2021- el denominado “Pase libre Covid” como requisito necesario para asistir a aquellas actividades realizadas en el territorio provincial que representan mayor riesgo epidemiológico, además de cumplir con los protocolos, recomendaciones e instrucciones de las autoridades sanitarias.

Entre sus pretensiones, los actores plantean que el Poder Ejecutivo carecería de facultades para decretar la obligatoriedad de aplicación de una vacuna determinada y, de otro, que no cuenta con motivación suficiente, dado que los argumentos esgrimidos en sus considerandos resultan inexactos, contradictorios o, incluso, falsos.

Al resolver, los magistrados señalaron que 'se está ante una reglamentación que -prima facie analizada- no resultaría ostensiblemente conculcatoria de derechos preeminentes. Es que no avanza hasta ese extremo de imposición coercitiva, sino que, respetuosa de la decisión de los litigantes a no vacunarse con algo que creen puede dañar su salud, les establece limitaciones y exige esfuerzos -algunos indudablemente importantes, pero siempre comparativamente menores- para no generar un riesgo adicional de contagio tanto para ellos como para el resto de las personas'.

Y finaliza diciendo que 'Así las cosas, no se evidencia, al menos en esta etapa preliminar en el caso, la conculcación de derechos que tornaría verosímil el planteo cautelar'.

Pase sanitario: La Justicia Federal exime a una mujer no vacunada