I - Introducción

En el presente trabajo analizaremos la figura del fideicomiso testamentario en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.), instituto jurídico que se puede utilizar como una herramienta jurídica en la planificación sucesoria de las personas.

Explicaremos el marco normativo, analizaremos sus aspectos generales, las partes que intervienen, su objeto, la forma y su contenido. Expondremos la diferenciación entre el contrato de fideicomiso y el fideicomiso testamentario. El objetivo es poder determinar cuáles son los beneficios y las dificultades de utilizar el fideicomiso testamentario.

II - Desarrollo

1. Legislación aplicable

La primera reglamentación del fideicomiso en nuestra legislación fue con la entrada en vigencia de la ley 24441 “Financiamiento de la vivienda y de la construcción”, en la que en su artículo 3 expresaba que el mismo podría ser constituido por intermedio de un testamento.

En materia de legislación el fideicomiso testamentario se reglamenta por las normas previstas en los artículos 1699, 1700, 2448 y 2493 del CCyCo., sin perjuicio de la remisión que hace al artículo 1667 y a las normas propias del contrato de fideicomiso contenidas en la Sección 8° del Capítulo 30 del Título IV correspondiente al Libro Tercero del ordenamiento Civil y Comercial de la Nación.

2. Definición

Conforme lo dispuesto por el artículo 1666 hay contrato de fideicomiso cuando una parte llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición fideicomiso. En el caso del fideicomiso testamentario, como lo indica su nombre es necesario que el mismo sea efectuado por intermedio de un acto de última voluntad, es decir por alguna de las formas de testamento admitida por el Código. Lo esencial de esta institución radica en transmitir la propiedad de una cosa a una persona, para que esta, a su vez, la transmita a un tercero.

Barbere Delgado refiere respecto de la definición de fideicomiso testamentario como todo lo que deja el testador a uno para que lo entregue a otro, o como un conjunto de bienes que se transmiten al heredero o legatario, es decir como la herencia o legado gravados de restitución.

3. Forma

Constituyéndose el fideicomiso por testamento, puede ser instrumentado a través de cualquiera de las formas de testar: ordinarias (testamento ológrafo y por acto público) y extraordinarias (testamento consular, art. 2646, CCyCo.; y testamento aeronáutico, art. 85, Código Aeronáutico).

4. Objeto

El artículo 2493 establece que el testador puede disponer de toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados.

Cuando recae sobre bienes determinados, el fideicomiso abarca no solo las cosas materiales, sino los bienes que, sin ser cosas, tengan un valor económico. De ahí que pueda ser objeto del fideicomiso “todos los bienes que se encuentran en el comercio ... pero no pueden serlo las herencias futuras” (art. 1670).

Quedan incluidos los títulos valores y los derechos intelectuales. Cuando el dominio recae sobre sumas de dinero, será conveniente -para asegurar la autonomía del fideicomiso- abrir una cuenta bancaria y depositar en ella el dinero. Esa cuenta deberá ser abierta a nombre del fiduciario, pero aclarando que lo hace en su carácter de fiduciario, debiendo acompañar copia del fideicomiso a la institución bancaria.

5. Partes intervinientes

Tradicionalmente, los sujetos intervinientes en el fideicomiso son tres:

El “constituyente, fiduciante o fideicomitente”: es el titular de los bienes y quien decide con ellos crear un fideicomiso para el cumplimiento de un fin determinado. En el fideicomiso testamentario, tal carácter lo reviste el testador.

El “fiduciario o fideicomitido”: es la persona a quien se transmite la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos -es decir, es el titular del dominio fiduciario-, quien será el encargado de administrarlos y cumplir el objetivo indicado en el testamento. Finalizado el fideicomiso, el mismo deberá hacer entrega de los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.

El “fideicomisario o destinatario final de los bienes”: es el tercero que habrá de recibir los bienes cuando se cumpla el plazo o condición previsto en el testamento, o cuando se cumpla el plazo máximo de 30 años previsto por la ley, a contar desde la muerte del causante (art. 1699, último párrafo que establece expresamente que el plazo máximo previsto se computa a partir de la muerte del fiduciante).

Ahora bien, en el sistema de CCyCo., aparece un cuarto sujeto: el “beneficiario” que es regulado en el artículo 1671 al establecer que “El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes”.

6. Requisitos mínimos del fideicomiso testamentario

El artículo 1699, primer párrafo, establece que el fideicomiso testamentario deberá contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667. A su vez, el artículo 1667 dice que el contrato de fideicomiso debe contener una serie de especificaciones, que enumera en seis incisos.

Con estas especificaciones se refiere a la individualización de los bienes que formarán parte del fideicomiso o la descripción de los requisitos y características que deben tener esos bienes si los mismos no pueden identificarse al momento de escribirse el testamento, la forma de la incorporación de nuevos bienes, el plazo de duración del fideicomiso, también debe contar con la identificación del beneficiario o los datos que permitan su individualización futura, los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo en caso de ser necesario y el destino de los bienes a la finalización del plazo.

Además, el testador debe indicar el fin del fideicomiso, con el objeto de que queden aclarados los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de llevar a cabo el cometido.

7. Plazo

El fideicomiso no puede durar más de 30 años desde su constitución mediante testamento, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su capacidad, o su muerte. Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.

Cumplida la condición o pasados 30 años sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse a quien se designa en el testamento (art. 1688, CCyCo.).

El plazo de los 30 años comienza a computarse desde la apertura de la sucesión, es decir, desde la muerte del causante y no desde la fecha en la que el testamento fue redactado.

8. El fideicomiso testamentario y la legítima

El artículo 2493 del CCyCo. establece que la constitución del fideicomiso testamentario no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, lo cual implica que, como principio general, el mismo solo puede constituirse sobre la porción disponible del testador, respetando de esa manera las reglas imperativas del derecho sucesorio.

La excepción a ese principio general la constituye la mejora a favor del heredero con discapacidad prevista en el artículo 2448 del CCyCo., que se erige en una norma novedosa en el sistema jurídico argentino con un fin loable: mejorar a un descendiente o ascendiente que posee una discapacidad.

Con acierto, el legislador ha previsto en la última parte del artículo 2493 del CCyCo. que un descendiente o ascendiente con discapacidad pueda ser mejorado por el testador mediante la constitución de un fideicomiso testamentario.

En ese cometido, el testador puede disponer, además de la porción disponible, de un tercio de la porción legítima para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad.

A estos efectos, se considera persona con discapacidad a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada -física o mental- que, en relación a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral (art. 2448, CCyCo.).

Como puede apreciarse, este concepto de discapacidad no se limita a las reglas generales de la capacidad restringida e incapacidad previstas en el artículo 32 del CCyCo., sino que abarca un abanico amplio de más situaciones, comprendiendo a todas las personas que padezcan una alteración funcional permanente o prolongada, que implique desventajas en su integración familiar, social o educacional.

Resta destacar que el cónyuge, como heredero forzoso, ha sido excluido de esta disposición de mejora del artículo 2448 mencionado.

Por otro lado, se establece que no se puede imponer a los herederos forzosos recibir una porción de bienes afectados a un fideicomiso porque ello implicaría vulnerar la norma contenida en el artículo 2447, que establece que el testador no puede imponer gravamen ni condición a las porciones legítimas; si lo hace se tiene por no escritas. Esta norma implicaría que los herederos gravados podrían oponer su nulidad y recibir los bienes en pleno dominio. Entiende Zannoni, que no obstante ello, si voluntariamente cumplieran la manda aceptando emplazarse respecto de esos bienes como fiduciario, en cumplimiento opera como una aceptación tácita de la disposición nula.

9. El proceso

Una vez abierta la sucesión es necesario que se cite a comparecer al fiduciario para que acepte la designación y, como establece la Dra. Medina, reciba el dominio fiduciario; al beneficiario, para que solicite el cumplimiento de su beneficio, y al fideicomisario, por dos motivos, en primer lugar, porque se considera que es sucesor del causante y en segundo lugar porque el fideicomisario puede ejercer medidas conservatorias.

Ahora bien, la simple aceptación es insuficiente para que puedan comenzar a funcionar las disposiciones efectuadas por el testador, es necesario primero que se cuente con la partición y adjudicación de los bienes y que se inscriban en el Registro Inmobiliario las hijuelas que contengan bienes inmuebles.

La ley se preocupa especialmente de la oponibilidad del nuevo dominio frente a terceros, dado que se trata de un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario. Esa oponibilidad referida a cosas inmuebles o muebles registrables se produce con la inscripción en los respectivos registros. El artículo 1683 dice en este sentido: “El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos”. Lo complementa el artículo 1684, primer párrafo: “Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario”.

10. El fideicomiso y la sustitución fideicomisario

El análisis comparativo se hace necesario porque la sustitución fideicomisaria está expresamente prohibida en el artículo 1700. En concordancia, el artículo 2491, primer párrafo, prescribe que “La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos...”. Hay sustitución fideicomisaria cuando una persona es llamada a la herencia a la muerte de otra, es decir, cuando el testador pretende dar un heredero a su heredero.

El último requisito de la sustitución fideicomisaria es el establecimiento de un orden sucesivo, que implica que el segundo llamado (fideicomisario) sea el heredero que recibe los bienes hereditarios cuando muere el primer llamado (fiduciario).

Este requisito no se da en el fideicomiso testamentario. El traspaso de los bienes al fideicomisario no se puede producir por la muerte del primer llamado, sino por haber transcurrido un plazo (que no sea el de la muerte del fiduciario) o una condición.

El criterio clave, pues, para distinguir el fideicomiso de la sustitución fideicomisaria está relacionado con la muerte del fiduciario. No hay sustitución fideicomisaria si el fideicomiso está sujeto a una condición o a un plazo cierto o a un plazo incierto que no consista en el fallecimiento del fiduciario.

11. Diferencia entre contrato de fideicomiso y fideicomiso testamentario

El contrato de fideicomiso con finalidad testamentaria consiste en la disposición de la última voluntad de una persona que, en su calidad de fideicomitente, traslada los bienes de su patrimonio, que desea destinar para el beneficio de las personas designadas en ese acto (o consignando las normas o reglas para su determinación) a un fiduciario, quien los recibe con el encargo o la instrucción de destinarlos al momento de verificarse la muerte del fiduciante.

La distinción entre estos pactos y el testamento es muy clara. El testamento es un típico acto “mortis causa” y de “última voluntad”, para disponer de los bienes -como anticipa el art. 2277, CCyCo.- al fallecimiento de la persona que lo celebra, según el concepto que emana del artículo 2462, del CCyCo.: “las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título anterior, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales”.

Según Guerra de Balsells y Borrelli(15), la diferencia entre ambos fideicomisos se encuentra en los siguientes puntos:

a) Su fuente de concepción: el fideicomiso testamentario tiene su raíz específicamente en haber sido instituido por el testador en su testamento. De ahí que estos fideicomisos deben su acepción al acto de voluntad que les dio trascendencia legal. En cambio, el contrato de fideicomiso con finalidad testamentaria no debe su existencia a este acto previamente consumado.
b) El fideicomiso testamentario, además del otorgamiento de un testamento, surte efectos a partir de la muerte del testador. Está sujeto a esa condición suspensiva. En el contrato de fideicomiso con finalidad testamentaria, la condición suspensiva puede no limitarse a la muerte del fideicomitente, sino también incluir supuestos como la declaración de incapacidad del instituyente, o cualquier otra que se establezca.
c) Formarán parte del patrimonio en fideicomiso únicamente aquellos bienes que se hayan aportado a este. Es decir, el fideicomitente, no obstante haber constituido el fideicomiso, puede adquirir más bienes, los que no integrarán el patrimonio hasta que no se aporten al fideicomiso vigente, cumpliendo con todos los requisitos legales correspondientes. En caso de fallecimiento del fideicomitente, si hubiera dejado bienes sin aportar al fideicomiso, estos bienes excluidos tendrían que ser adquiridos por los herederos legales, en los términos ordinarios.
d) Al momento de verificarse la condición suspensiva, el fiduciario actúa con relación al patrimonio en fideicomiso en estricto apego a la voluntad del fideicomitente, la cual está plasmada en el instrumento que le dio origen y que lo formalizó.
e) El fideicomiso testamentario está inmerso en las normas que rigen el orden público sucesorio, mientras que -por el contrario- la autonomía de la voluntad campea en la contratación fiduciaria. Sin perjuicio de ello, el contrato de fideicomiso, obviamente, debe respetar el orden público sucesorio, como cualquier otro negocio “inter vivos”, pero no en la medida que lo sufre el testamentario.
f) La creación de un contrato de fideicomiso cuya condición es la muerte del fiduciante, evita a los herederos la iniciación del juicio sucesorio con los gastos que ello implica, en cambio en el fideicomiso testamentario es necesario la apertura del sucesorio a los fines de tener por válido el testamento y que el fiduciario acepte su cargo como tal.
g) Una desventaja que posee el contrato de fideicomiso es que una vez traspasado los bienes a este nuevo patrimonio ello impide que el fiduciante administre, explote y disponga de dichos bienes y que no se puede modificar los beneficiarios de contrato, salvo que se haya especificado en el convenio original, en cambio con el fideicomiso testamentario el fiduciante mantiene la administración y disposición de esos bienes hasta su muerte, pudiendo realizar cambio en el testamento hasta dicha fecha.

Además:

III - Conclusión

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