Los Neuroderechos

Los Neuroderechos, son un nuevo campo dentro de los Derechos Humanos, algunos autores los clasifican como nuevos derechos y otros como nuevas formas de exteriorización de derechos humanos clásicos, obligados a evolucionar a causa del avance de las neurotecnologías, en especial con la Inteligencia Artificial (IA), por el principio de progresividad.

Estos derechos buscan proteger al ser humano frente a la manipulación y el control sobre sus procesos cognitivos, emocionales y comportamentales, regulando el registro y la transmisión de datos neuronales.(1)

Sobre todo, por el avance y comercialización de dispositivos que permiten en la actualidad la revelación e interpretación de la actividad cerebral humana: los que se han denominado interfaz cerebro-computador (BCI por sus siglas en inglés Brain Computer Interface).

La BCI consiste en un sistema artificial, que, en lugar de depender de nervios y músculos, mide directamente la actividad cerebral asociada a nuestra intención y la traduce en señales que pueden ser luego interpretadas por diferentes dispositivos tecnológicos, cuyo objetivo es traducir la actividad cerebral en comandos de control. (²)

Los hechos del caso

Un ciudadano chileno interpuso una acción constitucional contra de la empresa Emotiv Inc., en razón de la venta y comercialización en Chile del dispositivo “Insight”, denunciando que ésta no protege adecuadamente la privacidad de la información cerebral de sus usuarios.

La propia Emotiv se define como una empresa de bioinformática que avanza en la comprensión del cerebro humano mediante electroencefalografía, cuya misión es capacitar a las personas para que comprendan su propio cerebro y acelerar la investigación del cerebro a nivel mundial, con el objetivo de rastrear el rendimiento cognitivo, monitorear las emociones y controlar ambos, a través del aprendizaje automático de comandos mentales entrenados.(3)

Ofrece tres tipos diferentes de algoritmos de detección, para desarrollar algoritmos de aprendizaje automático:

-Métricas de rendimiento: mide 6 estados cognitivos diferentes en tiempo real: emoción (excitación), interés (valencia), estrés (frustración), compromiso/aburrimiento, atención (concentración) y meditación (relajación).

-Comandos mentales: para que los usuarios entrenen comandos mentales directos para reconocer patrones de pensamiento relacionados con diferentes resultados deseados, como mover objetos o hacerlos desaparecer.

-Expresiones faciales: se pueden ajustar para que cada individuo indique 12 expresiones faciales o eventos diferentes, pudiendo ser utilizado por personas con parálisis parcial o musculatura inusual quienes pueden entrenar las activaciones de forma personalizada. También pueden usar para animar un avatar, detectar respuestas específicas y se les puede asignar la tarea de ejecutar comandos.

Todos con la posibilidad de ser integrados en aplicaciones de terceros utilizando su plataforma API (4).

Específicamente el dispositivo adquirido por el litigante fue el “Insight” ($US 499)(5), el cual mide la actividad de todos los lóbulos corticales del cerebro: “Conecta tu mente al mundo digital y convierte la ciencia ficción en realidad. Controle el entorno físico y digital a través de comandos mentales entrenados, o cree BCI pasivos inteligentes que respondan a su actividad cerebral en tiempo real.” (6)

Capta flujos de datos relacionados con comandos mentales, métricas de rendimiento (estrés, compromiso, interés, relajación, enfoque y emoción), bandas de frecuencia, expresiones faciales y datos de movimiento.(7)

La imagen es de propiedad y fue extraída de https://www.emotiv.com/insight/

¿Quién es el dueño de los datos cerebrales?

En el contrato de adhesión que debe suscribir el usuario, se estipula que el usuario conserva la propiedad de los datos recopilados por el dispositivo que se cargan al servicio mediante el software, por ello con el uso, se otorga a EMOTIV una licencia mundial, no exclusiva, totalmente pagada, libre de regalías, irrevocable y perpetua; para usar, reproducir, mostrar, transmitir y preparar trabajos derivados de sus datos escaneados, distribuir datos escaneados a terceros, usar, reproducir, exhibir, transmitir, distribuir, realizar y explotar datos de escaneo, con el derecho de otorgar sublicencias, de tal manera que no esté personalmente identificado o sea identificable.

Consignándose que EMOTIV es el propietario de toda la información, las métricas derivadas y los datos que agrega a los datos de escaneo, como marcadores de tiempo de eventos y algoritmos de traducción y/o predictivos. (8)

La Sentencia

El Estado de Chile se transformó en el primer Estado en el mundo en incorporar, nada más y nada menos que en su propia Constitución la protección de la actividad cerebral humana, la cual fue aprobada en el año 2021 mediante ley 21.383 (9), agregando el siguiente texto al punto 1 del art. 19 de esa Carta Magna chilena: '1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. ...debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella'.

El 09/08/23, la Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile dictó la primera Sentencia (10) donde se protegió la privacidad de la información cerebral de un usuario frente a un dispositivo que permitía la comercialización y el almacenamiento de los datos de la actividad eléctrica del cerebro.(11)

La Sentencia relata que el actor siguiendo las instrucciones del dispositivo y con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv, tras aceptar los términos y condiciones de la empresa, instaló en su computador el software llamado Emotiv Launcher, pero debido a que utilizó la licencia gratuita y no la “PRO”, no podía exportar ni importar ningún registro de los datos cerebrales, decidió iniciar la grabación de su información cerebral, enterándose a continuación que toda aquella fue grabada y guardada en la nube de la empresa Emotiv.

La empresa demandada sostuvo que el recurrente omite señalar que el producto y su instalación contienen una detallada explicación de los términos y condiciones tanto del producto como del servicio contratado, donde se solicita su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, que fue otorgado por el actor, quién solo plantea riesgos hipotéticos y en abstracto. Que se rige por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, que obliga a la seudonimización, en tratamiento de datos.

Para sentenciar a favor del actor, fue determinante la protección constitucional chilena del resguardo de la actividad cerebral, entendiendo el Tribunal que constituye un mandato directo de protección, el cual se integra a instrumentos internacionales que reconocen la relación entre ciencia y Derechos Humanos.

Un punto interesante, reside en el rol que se le asigna al Estado: “..ante la llegada de una nueva tecnología como la que es objeto de autos, que trata de una dimensión que antaño era absolutamente privada y personal, tratada en entornos estrictamente médicos, como es la actividad eléctrica cerebral, se hace absolutamente menester que previo a permitirse su comercialización y uso en el país, sean esta tecnología y dispositivos analizados por la autoridad pertinente, entendiendo que plantea problemáticas no antes estudiadas por ella.”

Dicha Corte exige una actividad estatal preventiva al comercializarse el producto, demostrándose en el caso que la empresa no contaba con estudio previo por la autoridad sanitaria local.(12)

Resolviéndose la procedencia del recurso para el solo efecto de que el Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera evalúen los antecedentes, disponiendo lo que en derecho corresponda, a efectos que la comercialización y uso del dispositivo Insight y el manejo de datos que de él se obtengan, se ajuste a la normativa, sin perjuicio de la eliminación de toda la información que se hubiera almacenado en su nube o portales, en relación con el uso del dispositivo por parte del recurrente.

Cuestionamientos finales

¿Cómo evitaremos que el acceso e interpretación de la actividad cerebral humana no se convierta en acentuamiento de la explotación del hombre, entendido como un conjunto de datos y metadatos, neurodatos, que tiene por fin el perfilamiento de sus gustos y predicción de sus compras?

La actividad cerebral, ¿se encuentra contemplada dentro del art. 17 del CCyC?: '...Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales'.

¿Solo por provenir dicha interpretación computacional de la actividad eléctrica de un cerebro humano debemos extender su falta de valor comercial al programa informático posterior y autónomo? ¿Cuál es el límite?

Si decimos que las neuronas se comunican a través de impulsos eléctricos, ¿son objetos inmateriales (art. 16 del CCyC: '...fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre')?(13)

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1- Ver: Recomendaciones del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO: https://mexico.un.org/es/167992-recomendaciones-del-comité-internacional-de-bioética-de-la-unesco

2- Ver más en SANTIAGO G. RUBIN, “Neuroderechos y la protección jurídica de la actividad cerebral humana y la tecnología interfaz cerebro-computador. Cuestionamientos”, 09/05/23, Doctrina, La Ley

3- Confr. https://www.emotiv.com/about-emotiv/

4- Interfaz de programación de aplicaciones, permite a diferentes aplicaciones comunicarse entre sí y compartir información y funcionalidades. La API de esta empresa se llama Cortex (ver: https://www.emotiv.com/developer/ ).

5- Ver los precios en https://www.emotiv.com/product/emotiv-insight-5-channel-mobile-brainwear/

6- Traducido usando el traductor de Google: “Connect your mind to the digital world and turn science fiction to reality. Control the physical and digital environment via trained mental commands, or create intelligent passive BCIs that respond to your brain activity in real time.” (ver: https://www.emotiv.com/insight/ ), resaltado propio.

7- Ver más en: https://www.emotiv.com/emotiv-bci/

8- Ver punto 5 de los TyC: https://id.emotivcloud.com/eoidc/privacy/terms/?_gl=1*1pyorn1*_ga*MTExMjA1ODk4NC4xNjkyMDE1

NTk2*_ga_5ZBWD77D89*MTY5MjA5NzcwNi4zLjEuMTY5MjA5OTI4My45LjAuMA

9- Conf.: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1166983

10- Ver Sentencia en https://www.pjud.cl/prensa-y-comunicaciones/noticias-del-poder-judicial/96951

11- Ver Sebastián G. Onocko, Diario Judicial, Edición 6781 ISSN 1667-8486: https://www.diariojudicial.com/news-95704-primer-sentencia-sobre-neuroderechos

12- No contaba con Certificado de Destinación Aduanera

13- Ver tema ampliado en SANTIAGO G. RUBIN, “Neuroderechos y la protección jurídica de la actividad cerebral humana y la tecnología interfaz cerebro-computador. Cuestionamientos”, 09/05/23, Doctrina, La Ley

Neuroderechos: primera sentencia que protege actividad cerebral humana