La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social declaró inconstitucional la aplicación retroactiva de la ley de movilidad previsional 27.426, sancionada a fines de diciembre de 2017, por lo que siguió el mismo sentido de los fallos de las salas I y III de la misma cámara y el dictamen del Procurador General de la Nación.

En el caso “Colman Torales Benicio c/ANSeS s/reajustes varios”, con los votos de los jueces Norma Dorado y Walter Carnota, y la disidencia parcial de Juan Fantini, se sostuvo que por la ley 27.426 los jubilados recibieron en marzo de 2018 el 5,71% -según la evolución del 70% de inflación y 30% de los salarios del III Trimestre de 2017- cuando debieron recibir la movilidad de la ley anterior -la N° 26. 417- que se estimó en torno del 14,6%, por el segundo semestre de 2017.

La ley 27.426 fue sancionada el 19/12/2017, promulgada por el Decreto 1096/2017 y publicada en el B.O. del 28/12/2017.

Hasta ese entonces regía la ley 26.417, que establecía, que el índice de movilidad se obtenía combinando la variación de los recursos tributarios por beneficio y la variación del índice general de salarios publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) o la variación del índice basado en las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) publicado por la Secretaría de Seguridad Social, la que resulte mayor (cfr. art. 6 y anexo de la ley). El ajuste de haberes se realizaría semestralmente y para determinar la movilidad se debía tomar el período enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año, y julio diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente.

Por el contrario, la ley 27.426 determinó un cambio en la fórmula de movilidad previsional, a la par que modificó el período que abarca el reajuste. Así, en su art. 1 determina: “Sustitúyese el artículo 32 de la ley 24.241 y sus modificaciones, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 32: Movilidad de las prestaciones. Las prestaciones mencionadas en los incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 17 de la ley 24.241 y sus modificaciones, serán móviles. La movilidad se basará en un setenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de la presente ley, y se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario. En ningún caso la aplicación de dicho índice podrá producir la disminución del haber que percibe el beneficiario”.

Tras la sentencia de grado, el organismo cuestionó lo resuelto en torno a los parámetros ordenados para la actualización de las remuneraciones consideradas para el cálculo del haber inicial y solicitó la aplicación del índice previsto en la ley 27.260 y Decreto 807/2016. Cuestionó, además, la aplicación del precedente “Badaro” como pauta de movilidad, apeló la actualización dispuesta para la Prestación Básica Universal y la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 9 inc. 2), 3) de la ley 24.463 y 26 de la ley 24.241.

En tanto, la parte actora solicitó la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2 de la ley 27426 y cuestionó la tasa de interés dispuesta.

El voto de la mayoría sostiene, en relación con el empalme de la ley 27.426 con la ley 26.417, que consideraron inconstitucional el art. 2 de la ley 27.426 porque el art. 7 del C.C.y C. dispone: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Así, destacaron que “el texto citado es claro en cuanto sostiene que 'la retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales'. Es decir que más allá del acierto o error de la postura adoptada por el organismo al sostener que la ley 27.426 se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes, lo cierto es que la movilidad de las jubilaciones es una garantía constitucional contemplada en el art. 14 bis de la Ley Suprema, y la aplicación de la fórmula de movilidad contemplada en la 27.426 en marzo de 2018 es ampliamente inferior a la que correspondería de aplicar el régimen contemplado en la ley 26.417”.

Y agregaron “que la República Argentina se comprometió al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), lograr en forma 'progresiva' la plena efectividad de los derechos humanos sociales que consagra este documento, de suerte que no representa una cuestión menor pretender aplicar la fórmula de movilidad de la ley 27.426, a períodos ya devengados en vigencia de la ley 26.417 (julio a diciembre 2017), disminuyendo el porcentaje de aumento”.

Luego, desestimó declarar la inconstitucionalidad de la ley 27.426 “hacia delante” porque fue sancionada como consecuencia del ejercicio de la facultad legislativa del Congreso.

De manera similar se pronunció en marzo de 2019 la Sala I (“Lavecchia Roberto c/ ANSeS) y antes, en junio de 2018, la Sala III (“Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ANSeS), sentencias que fueron apeladas por ANSeS ante la Corte Suprema, que aún no se pronunció.

Por su parte, el Procurador General de la Nación, Víctor Abramovich se pronunció en octubre de 2019 y sostuvo que “en función del principio constitucional de irretroactividad de las reglas de movilidad previsional y de la teoría de los derechos adquiridos en esta materia”, el demandante “tiene derecho a que se actualice su haber jubilatorio en el período julio–diciembre de 2017 que se consolidó objetivamente en el período regido por la vigencia de la (anterior) ley 26.417. Así, el haber jubilatorio, integrado con dicha actualización, ingresó al patrimonio del actor como un derecho adquirido en diciembre de 2017, aun cuando la fecha de cobro se fijara para el mes de marzo del año siguiente”.

Por último, la cámara tuvo en cuenta que la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 9 Inc. 3) de la ley 24.463 (aprobada en marzo de 1995) “en el supuesto que en la etapa de liquidación de la sentencia se acredite que la aplicación de los topes sobre el haber previsional del actor genera una quita superior al 15% -límite de confiscatoriedad establecido por el Alto Tribunal …”.

El artículo 9 inc. 2º de la Ley 24.463, establece expresamente lo siguiente: “Los haberes previsionales mensuales correspondientes a las prestaciones otorgadas en virtud de leyes anteriores a la ley 24.241 que no tuvieran otro haber máximo menor (…) estarán sujetos a las siguientes escalas de deducciones…”. Para el caso concreto, destacaron que el actor obtuvo su beneficio previsional al amparo de la ley 24.241, por lo que resultaba inaplicable la deducción a la prestación percibida por la actora. En este punto, se revocó también lo resuelto en la instancia de grado.

En su voto disidente, el Juez Fantini dice que “a pesar de contar con dictamen favorable de la Procuración, la Excma. Corte Suprema hasta la fecha aún no se ha pronunciado en la causa “Fernández Pastor, Miguel Ángel c/ANSeS”. En consecuencia, a mi entender, tal circunstancia resulta relevante a la hora de resolver las causas en trámite hasta tanto el Alto Tribunal no se pronuncie expresamente sobre el punto”.

Y agregó que como el artículo 2 de la ley 27.426 ordena que el primer aumento en base a la movilidad de esa ley se haga efectivo a partir del 1º de marzo de 2018, “no puede llevar a la conclusión categórica de que dicha movilidad…. se debería haber calculado con los índices de los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2017”.

Movilidad previsional: Declaran inconstitucional la aplicación retroactiva de la fórmula prevista por la ley 27.426