El Juzgado Federal N. 2 de Mendoza, a cargo de Pablo Oscar Quirós, hizo lugar a una medida cautelar de no innovar y suspendió los artículos del DNU 70/2023 que autorizaban la venta de medicamentos sin receta fuera de las farmacias y el expendio de fármacos sin la presencia de un profesional matriculado.

Dicha sentencia, no resuelve aún el tema de fondo. La acción del amparo se encuentra en trámite.

En el caso “Colegio Farmacéutico de Mendoza y otros c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Amparo Ley 16.986”, los actores solicitaron que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 313 a 325 del DNU 70/23, contenidos en el “Título XI. Salud, Capítulo IX: Régimen legal del ejercicio de la actividad farmacéutica y de la habilitación de las farmacias, droguerías y herboristerías, Ley 17.565”.

Los argumentos de la acción de amparo

Los actores afirmaron que el DNU no justifica la necesidad y la urgencia en general, y menos en particular para la modificación de la ley 17.565 y añadieron que “es una violación al derecho a la salud constitucional y convencionalmente garantizado”.

Por otra parte, remarcaron que “los artículos 313 a 325 del DNU 70/23 no consideran ejercicio ilegal de la farmacia la venta de medicamentos cualquiera sea su condición de expendio fuera de las oficinas farmacéuticas habilitadas y elimina las sanciones a quienes vendan medicamentos fuera de las mismas, sin la posibilidad que fiscales y jueces puedan denunciarlos por infracción al Código Penal como estaba previsto en la ley poniendo en serio riesgo a la salud de millones de argentinos”.

Hay que tener en cuenta que, a los pocos días de la presentación de la acción de amparo, el Poder Ejecutivo publicó el decreto 63/2024 que reglamentó el DNU 70/2023 en lo referido prescripción de medicamentos y su comercialización.

Allí se estableció que en “los establecimientos que no sean habilitados como farmacias, la comercialización de medicamentos de condición de expendio de venta libre estará limitada a los antiácidos y analgésicos”. Estos artículos permitían la venta de medicamentos de “expendio libre” en establecimientos no especializados, como kioscos. El actor se presentó en los tribunales y también lo cuestionó.

Por lo que, mientras tramita el proceso de la acción de amparo, solicitaron una medida cautelar de no innovar para que se mantenga el statu quo de la situación.

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La defensa de la demandada

La demandada pidió el rechazo de la acción por falta de legitimación activa de la demandante por cuanto no titulariza un interés concreto y personal que se encuentre afectado por la supuesta existencia de un acto estatal, el DNU 70/2023.

Luego justificó el contenido y constitucionalidad del DNU 70/23 y agregó que “una intervención del Poder Judicial en esta instancia, constituiría una actuación cuanto menos prematura, toda vez que se encuentra en marcha el mecanismo institucional previsto por la Constitución Nacional y el trámite parlamentario de la ley 26.122, cual es el debido contralor por parte del órgano legislativo, del DNU dictado”.

Y señaló que “el pedido de inconstitucionalidad parece precipitado dado que no se ha demostrado un riesgo sanitario evidente hasta la fecha. El decreto intenta abordar problemas reales en el sector farmacéutico y facilitar el acceso a los medicamentos, aunque su implementación podría requerir ajustes para mitigar posibles impactos adversos en los derechos y condiciones laborales de los farmacéuticos”.

La sentencia

El magistrado consideró necesario evaluar si el pedido de la actora se apoyaba en un derecho verosímil y si el paso del tiempo sin alguna acción positiva puede causar daño de difícil o imposible reparación ulterior, siempre teniendo en cuenta de quien emana el acto y el interés público en juego.

De la lectura de los argumentos de los sistemas regulatorios de la actividad farmacéutica, hubo conceptos que inclinaron al juez a tomar una medida de tipo preventiva hasta que se defina el fondo del asunto con el dictado de la sentencia.

En cuanto al proceso analizado, el magistrado destacó que “la reforma pivotea en tres ejes: libertad de comercio de medicamentos de venta libre en locales no farmacéuticos, innecesaridad de un director técnico farmacéutico por local, y venta directa de medicamentos por parte de las droguerías. La validez constitucional de esta modificación será evaluada al sentenciar. Sin embargo, una postura cautelosa implica suspender algunas normas de la reforma que prima facie podrían poner en riesgo la salud de la población en el tiempo que se define el caso”.

“El medicamento no es un típico bien de consumo recreativo o placentero, sino que tiene una suerte de rol comunitario. Dada esta particularidad y los efectos que produce en la población, hace que tenga cuidado especial su comercialización. Es que ‘el carácter potencialmente nocivo de los medicamentos exige que su uso sea controlado y racionalizado’. Si los medicamentos se ingieren innecesaria o incorrectamente pueden perjudicar gravemente la salud, incluso sin que el paciente pueda advertirlo durante su administración”, añadió el magistrado.

Si bien en la “venta libre” no se exige receta, el juez remarcó que “sí requiere los cuidados y controles realizados por los farmacéuticos”.

Por otra parte, añadió que “los nuevos artículos 313 a 325 del DNU 70/23 no consideran ejercicio ilegal de la farmacia la venta de medicamentos cualquiera sea su condición de expendio fuera de las oficinas farmacéuticas habilitadas y elimina las sanciones a quienes vendan medicamentos fuera de las mismas, sin la posibilidad que fiscales y jueces puedan denunciarlos por infracción al Código Penal como estaba previsto en la ley poniendo en serio riesgo a la salud de millones de argentinos”.

Accedé desde acá al texto completo de la sentencia

Los artículos bajo análisis

Los artículos cuestionados del DNU fueron los siguientes:

Artículo 313 - Sustitúyense el primer y el segundo párrafo del artículo 1° de la Ley N° 17.565 por el siguiente texto:

Artículo 1°.- La preparación de recetas, la dispensa de drogas, medicamentos, y de especialidades farmacéuticas que requieren recetas, solo podrán ser efectuadas en todo el territorio de la Nación en farmacias habilitadas.
La autoridad sanitaria competente podrá disponer la incorporación de otro tipo de productos al presente régimen.

Artículo 317.- Sustitúyese el artículo 9° de la Ley N° 17.565 por el siguiente: Artículo 9° - En las farmacias el expendio de drogas, medicamentos o especialidades medicinales se ajusta a las siguientes formas de acuerdo a lo que establezca la legislación vigente o determine la autoridad sanitaria:1. Expendio legalmente restringido;2. Expendio bajo receta archivada;3. Expendio bajo receta.
Deben conservarse las recetas correspondientes a los puntos 1 y 2, en formato digital, durante un plazo no menor de tres (3) años, después de dicho plazo pueden ser borradas, previa comunicación a la autoridad sanitaria.

Artículo 320 - Sustitúyese el artículo 25 de la Ley N° 17.565 por el siguiente:
Artículo 25 - Cuando un profesional farmacéutico sea director técnico de más de una farmacia, estará obligado a vigilar la preparación y expendio de los medicamentos en todos los locales a su cargo, debiendo firmar diariamente el libro recetario al final de la última receta despachada.

Artículo 321- Sustitúyese el artículo 26 de la Ley N° 17.565 por el siguiente:
Artículo 26 - Toda vez que el director técnico no esté presente en la farmacia, la atención de las farmacias podrá quedar a cargo de:
a) farmacéuticos auxiliares, pudiéndose en estos casos despachar recetas médicas:
b) auxiliares de despacho, en estos solo podrán despachar recetas médicas con la autorización del director técnico, conforme lo establezca la reglamentación.

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