Por: José S. Kurlat Aimar

Abogado. Profesor titular de Derecho Administrativo

INTRODUCCIÓN

Los entes reguladores han sido caracterizados como árbitro entre los tres sectores vinculados a la prestación del servicio público: a) El Estado concedente, b) El concesionario o licenciatario y c) Los usuarios. El ente debe así mantenerse equidistante y velar por la protección y el cumplimiento de los derechos y obligaciones de cada uno. Esta equidistancia no significa que la actividad del ente no suponga corregir las asimetrías que perjudican al usuario en la relación. En efecto, “...el ente regulador no puede actuar como un supuesto árbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario”. En el mismo sentido Goldenberg y Cafferatta señalan: “Para paliar el desequilibrio derivado de su posición dominante en el mercado y las ostensibles diferencias de poder, se hace necesario aumentar las facultades de supervisión, fiscalización e inspección de dichos entes dirigidas a la tutela efectiva de la calidad de los servicios y a la oportuna y eficaz atención a los sujetos destinatarios”.

Se trata de control por medio de órganos dotados de cierta independencia que reúnen al mismo tiempo la función administrativa, la legislativa y la llamada “jurisdiccional”. Esto ha valido que se los considere como “un pequeño estado dentro del Estado”. Dado que los servicios públicos son prestados en Argentina en situación de monopolio, ello genera intereses contrapuestos entre el monopolio y el aparato burocrático, es decir, el funcionariado. Este prisma es particularmente relevante si lo que se busca es eliminar la corrupción, dada la inexistencia de competencia de mercado efectiva.

El modelo escogido en Argentina es el de regulación integral, partiendo de la idea que una regulación eficiente requiere un tratamiento conjunto de todos los factores. Es decir, el ente actúa en forma coordinada sobre todos los aspectos del servicio: técnicos, ambientales, jurídicos, económicos y de protección del usuario.

En cuanto a la noción de regulación, ella es definida por Mata como “...una política pública consistente en una restricción o interferencia de las actividades de un sujeto regulado por alguien -sujeto regulador- que no desarrolla dichas actividades y que dicta las reglas restrictivas y controla su cumplimiento en forma continuada”. Se trata, agrega, de una acción distinta y ajena a la actividad del regulado, limitando su libertad de acción. Tratándose de una política pública, responde al interés general o público que controla la actividad del regulado confrontándolo con un patrón o modelo que es su conducta deseada. Es un proceso permanente y dinámico sobre la actividad regulada que implica el dictado de reglas, el control y vigilancia del cumplimiento de pautas regulatorias, la mediación entre las distintas partes del sistema y la promoción y estímulo de la eficiencia y calidad de las prestaciones. Asimismo, cabe indicar que se espera que el regulador actúe de manera proactiva, es decir, tomando la iniciativa y anticipándose a la conducta del regulado y no meramente como reacción al comportamiento de este último. Este proceder anticipatorio es de fundamental importancia frente a los indicios de corrupción que puedan presentarse.

Estos entes tienen facultades de fiscalización y control de los objetivos generales del sistema, potestades reglamentarias en materia tarifaria, de seguridad, de aplicación de normas y procedimientos técnicos de medidas y facturación de consumos, de control y uso de medidores, de interrupción y reconexión de suministros y de la calidad y eficiencia de las prestaciones. También dirigen audiencias públicas, brindan asesoramiento, fijan criterios para el acceso a las instalaciones y redes, aplican sanciones, autorizan el acceso a inmuebles de terceros y planifican los servicios. Respecto de las concesiones, efectúan análisis y decisión sobre prórrogas de habilitaciones vigentes y nuevas concesiones. Asimismo, poseen funciones de protección de la seguridad pública y autorizan servidumbres administrativas. Los entes cuentan también con competencias implícitas para tomar todas aquellas medidas tendientes al cumplimiento de los fines de su creación.

Respecto de la así llamada “función jurisdiccional” o de resolución de controversias, ella tiene carácter obligatorio en el caso del Ente Nacional de Regulación de Electricidad (ENRE) -salvo respecto de usuarios y terceros, en cuyo caso es facultativa- del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) y de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT). El ex Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios había previsto una jurisdicción voluntaria que se mantuvo en el traspaso al nuevo ente. Tanto en el caso del ENRE como del ENARGAS se prevé un recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Más allá de que la institucionalización de este recurso corresponde al diseño de estos entes, esto también se explica en que solo el Congreso es competente para establecer un recurso directo ante una Cámara de Apelaciones que suprima una instancia judicial. La ventaja del recurso directo es que acorta los plazos procesales arribando a una segunda instancia sin pasar por la primera. Sin embargo, esta celeridad tiene el defecto de supresión de una instancia que, si bien no es una garantía constitucional en materia contencioso administrativa, le brinda al administrado una posibilidad más de efectuar su reclamo judicialmente. Se ha declarado inconstitucional que por el recurso directo se limite la posibilidad de producir prueba. También se plantea la cuestión irresuelta de saber si la Cámara es la encargada de ejecutar la sentencia o el tribunal de primera instancia, debido a que las Cámaras no tienen en Argentina atribuciones de ejecución, sino solo de revisión.

Esta función que, a nuestro entender, es contenciosa sin jurisdicción, tiene la ventaja de brindar la posibilidad de una solución en sede administrativa de la materia objeto del diferendo. Lo que vemos como defecto en materia de ciencias de la administración es que el entramado institucional que hemos enunciado supra dificulta una función de resolución de controversias verdaderamente independiente de presiones de índole política, dada cierta proximidad de los entes con la Administración central.

Así definidos los ejes de nuestra contribución, es decir, la regulación y los entes reguladores, cabe preguntarse sobre ciertas reformas de índole administrativa tendientes a evitar el fenómeno de la corrupción en el marco de la prestación de los servicios públicos. Es sabido, aunque debe ser dicho, que los servicios públicos implican, entre otras cosas, la nota jurídica del interés general. Ahora bien, las prácticas corruptas suponen suplantar el interés general por intereses meramente personales que, además de su dimensión delictiva, corroen esa naturaleza inherente del servicio público.

Y además:

I - LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS ENTES REGULADORES

A. Regímenes jurídicos diversos y variados

B. La norma de creación del ente regulador: Posibilidad entre ley y decreto

C. Conclusiones parciales

II - REFORMAS NECESARIAS EN LA MATERIA PARA EVITAR LA CORRUPCIÓN

A. El alcance del control administrativo

B. La necesidad de ampliar las audiencias públicas

III - CONCLUSIONES

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