Por María Soledad Briozzo

La gestación por sustitución se presenta como una de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) más complejas y controvertidas en el escenario jurídico actual. Ante la falta de una regulación expresa en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), la jurisprudencia y la doctrina nacional debaten sobre la eficacia de estos acuerdos y el impacto del denominado 'turismo reproductivo'.

1. El concepto y la voluntad procreacional

La gestación por sustitución es el compromiso por el cual una mujer acepta llevar adelante un embarazo en favor de comitentes (subrogantes), con el fin de entregar al niño al nacer sin que se genere un vínculo filial con la gestante.

En este marco, el elemento determinante de la filiación es la voluntad procreacional. Este concepto implica:

-Ficción jurídica: Crea un elemento volitivo para determinar el vínculo jurídico, aislándose del principio romano mater semper certa est (la madre es quien da a luz).

-Consentimiento: Se basa en el consentimiento libre, previo e informado de quienes se someten a la técnica con el propósito de ser progenitores.

-Identidad dinámica: Modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico, integrando aspectos afectivos y sociales.

2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia: un límite al acuerdo

A pesar de la aceptación de la voluntad procreacional en otras TRHA, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó una postura restrictiva en el caso 'S. I. N. c/ A. C. L. s/ impugnación de filiación':

-Límite de vínculos: El tribunal sostuvo que los artículos 558 y 562 del CCyCN imponen un máximo de dos vínculos filiatorios.

-Atribución por parto: La CSJN reafirmó que la mujer que da a luz no puede ser desplazada de su estado de madre por un mero convenio privado, ya que las normas de filiación son de orden público.

-Exhortación al legislador: Ante la falta de prohibición expresa, la Corte instó al Congreso a dictar disposiciones claras y precisas sobre la práctica.

3. El fenómeno del 'turismo reproductivo'

La disparidad normativa global ha fomentado el turismo reproductivo, definido como el desplazamiento de personas a Estados que otorgan efectos jurídicos a la maternidad subrogada. En Argentina, esto presenta desafíos específicos:

Vacío legal y discrecionalidad

Al no estar prohibida, la práctica cuenta con una recepción implícita que queda sujeta a la interpretación judicial.

Situación en CABA

La doctrina advierte que la suspensión de las 'inscripciones preventivas' en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (disposición 24/DGRC/24) y la falta de control judicial han facilitado que el país se convierta en un destino para esta práctica.

Conflictos internacionales

Surgen problemas graves cuando los comitentes intentan reconocer en su país de residencia certificados de nacimiento extranjeros o sentencias de filiación.

4. La deuda del Anteproyecto

Es importante recordar que el Anteproyecto de Reforma del Código Civil originalmente sí permitía la gestación por sustitución bajo un proceso judicial de autorización previa y requisitos estrictos (como la ausencia de retribución y el aporte genético de al menos un comitente). Sin embargo, esta regulación fue suprimida del texto definitivo, dejando al descubierto la actual laguna legal que genera incertidumbre e inseguridad jurídica.

El análisis completo de la doctrina aborda también la distinción entre inseminación homóloga y heteróloga, así como las posturas éticas sobre la posible mercantilización del cuerpo gestante.

1. El concepto y la voluntad procreacional

2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia: un límite al acuerdo

3. El fenómeno del 'turismo reproductivo'

4. La deuda del Anteproyecto

Para más contenidos, suscribite a Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética

Los acuerdos de gestación por sustitución en el país y sus efectos ante el “turismo reproductivo”