I - INTRODUCCIÓN

Ya en otras ocasiones tuve oportunidad de expresarme respecto de la extensión del poder punitivo expresado en el actual tipo penal del delito de lavado de activos. En sentido contrario, se encuentra en trámite en el Congreso un proyecto de reforma de la ley de prevención y represión de este delito que mantiene las características del actual artículo 303 del Código Penal (CP), incorporando algunos nuevos sujetos obligados -a reportar operaciones sospechosas-, además de otras muchas modificaciones relativas al manejo administrativo del sistema preventivo, incluso respecto de las sanciones que puede aplicar la Unidad de Información Financiera (UIF) ante incumplimientos de la normativa.

Sin embargo, en esta oportunidad quiero comentar un fallo en el cual todas las preocupaciones esbozadas, respecto de los contornos del tipo penal en cuestión, parecen darse cita, dando como resultado una solución que -a mi criterio- deja los mismos interrogantes que inquietaban desde un inicio. Me refiero al tratamiento del recurso de casación respecto de la sentencia condenatoria de S. A. y su madre.

La solución en ese caso, a mi criterio, evidencia la necesidad de efectuar una racionalización del tipo penal, a fin de que los jueces cuenten con una clara normativa represiva tanto en lo textual como en lo contextual, puesto que parecería que, aun en el mayor esfuerzo interpretativo, no se consigue aunar una concepción de la conducta prohibida en esta norma.

Por esta razón, haré un análisis crítico tanto del tipo penal como del caso resuelto mencionado, lo que -entiendo- demuestra la necesidad de una urgente modificación normativa de la conducta reprochable.

II - BREVE SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN DEL TIPO PENAL

La protohistoria del tipo penal de lavado de activos se remonta al artículo 25 de la ley 23737, aunque se limitaba a los blanqueos de dineros ilícitos producidos por actividades de narcotráfico.

Iniciado el nuevo milenio, la Argentina estuvo a punto de “caer” en la lista negra (o gris) del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el organismo internacional que funciona como un verdadero faro de la actividad de prevención de este delito, y eso impulsó que tuviéramos nuestra primera ley antilavado: la ley 25246, del año 2000. Esta sigue vigente, aunque ha tenido un importante cambio en el año 2011.

“Esta ley modificó los artículos 277 y 278 del Código Penal, incluyéndolos en el Capítulo XIII, que pasó a denominarse: ‘Encubrimiento y lavado de Activos de origen delictivo’. De esta forma, se mantuvo la idea que tenía el artículo 25 de la ley de estupefacientes, respecto a que el lavado de dinero era una especie de encubrimiento. Ello, con al menos dos aspectos relevantes: la idea que ‘blanquear’ es una forma de encubrir, porque busca ocultar el origen, el delito anterior; y segundo, que el encubridor no puede ser el que perpetró el delito que se busca ocultar -en este caso, el dinero generado por el delito-. Lo que Barral denominó privilegio de no autoencubrimiento.

Así, la figura creada por la original ley de lavado de dinero establecía expresamente que sería reprimido aquel que realizara cualquiera de los verbos típicos vinculados a la inversión, colocación, circulación, etc., de bienes obtenidos, ‘…tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado…’. Es decir, se amplió la represión a los ‘lavadores’ de cualquier tipo de ganancia ilícita, no solo la que proviniera del narcotráfico.

No obstante, la descripción de la figura adolecía de otros problemas. Sintéticamente, por un lado, al plantear la existencia de un delito precedente, indirectamente exigía que se hubiera llegado a esa conclusión por una sentencia definitiva firme -lo cual, si en muchos países resulta algo dilatado, en nuestra realidad se vuelve casi una experiencia sin fin-. Y por otro, dada la ubicación de la figura represiva en el Código Penal, la misma se inscribía entre aquellos delitos contra la ‘administración de justicia’, pensando en la característica esencialmente encubridora del mismo”.

Esas particularidades del tipo penal mostraron una sequía de condenas, evidenciada en un trabajo de Francisco D’Albora en el que mostraba que a las exiguas 2 condenas en 12 años por el artículo 25 de la ley 23737 se oponía ninguna de ellas en los casi 11 de la “nueva” ley antilavado. Esta débil performance en la lucha contra el lavado de activos mostró que era necesaria una modificación normativa, para no tener nuevamente la “amenaza” de incluirnos en la lista gris del GAFI.

La ley 26683 de 2011 trajo un verdadero cambio de paradigma en la persecución de este delito. En efecto, se efectuaron -entre otros- cambios en lo relativo a la exigencia del “delito previo”, así como en la concepción del tipo penal, en punto a su bien jurídico tutelado.

Así, la modificación de la expresión “delito penal” de la redacción originaria por “ilícito penal”, como aquella situación que generó los bienes objeto del lavado, destrabó la exigencia de certeza absoluta respecto del delito anterior en el que no hubiera participado el “lavador”.

Asimismo, la inclusión de algunos verbos típicos como “administrar” o “poner en circulación” -en principio- expandieron en mucho las conductas reprimidas por la ley.

Si a ello sumamos el inciso 4) del nuevo artículo 303, que establece como delito de lavado -digamos menor, por la pena disminuida- a los mismos hechos tipificados en el inciso 1), pero que se encuentren por debajo del mínimo de $ 300.000, nos encontrarnos ante un delito que puede abarcar cualquier puesta en el mercado de bienes producto de un ilícito, por leve que aquel fuera.

Por otro lado, la reforma operada en la ley, al cambiar la ubicación en el Código Penal de este delito, pasó de ser uno de encubrimiento especial que vulneraba la administración de justicia (por disimular lo obtenido en la actividad ilícita) a ser un delito contra el orden económico y financiero. Ello y la exclusión de la frase “…procedente de un delito penal en el que no hubiera participado…” (el resaltado es del presente) transformaron a este tipo en un delito autónomo.

De esta forma, los hechos que involucren un autoblanqueo de capitales pueden ser perseguidos actualmente; es decir, cuando la misma persona o personas que desarrollaron la actividad ilícita generadora de dinero intentan colocar, diversificar y, finalmente, integrar esos réditos a fin de que se pierda el rastro de su origen ilegal.

Y además:

III - LOS CONTORNOS DEL ARTÍCULO 303 DEL CP

IV - LAS DIFICULTADES EN LA APLICACIÓN DE UN TIPO PENAL TAN AMPLIO

V - EL CASO “A. S. Y OTRA S/RECURSO CASACIÓN”

VI - COMENTARIOS SOBRE EL FALLO “A. S.”

VII - CONCLUSIONES

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