I - EL FENÓMENO DE LA VENTA DE NIÑOS

La venta de niños es una práctica aberrante extendida a nivel mundial y realizada, en general, por organizaciones que lucran y obtienen ganancias económicas a partir del aprovechamiento y la explotación de personas en situación de vulnerabilidad que entregan a sus hijos a cambio de dinero.

Los avances tecnológicos, la desregulación de las fronteras, el uso masivo de las redes sociales y el anonimato de las transacciones, como sucede habitualmente con toda actividad criminal organizada, han permitido el avance y el aumento de este negocio de venta de bebés.

Las organizaciones cuentan, además, con la intervención siempre bien predispuesta de colaboradores para “facilitar” las operaciones que tienen por objeto vidas humanas; médicos, enfermeros, oficiales públicos, magistrados y funcionarios judiciales, según lo demande la modalidad de apropiación elegida para el caso, que se aprovechan del rol que ocupan para favorecer el negocio.

La Argentina, como es de esperar, no resulta una excepción en este punto y así lo exhiben los casos emblemáticos como el “alquiler de panzas” en zonas pobres del norte del país, como lo relevaron investigaciones judiciales y periodísticas en Añatuya (Santiago del Estero) y en Iberá (Misiones), o bien el trascendental e impactante caso “Fornerón”.

Es precisamente a partir de este último caso y del resonante pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha puesto en alarmante evidencia que la “venta” de un niño no está prohibida penalmente, lo que lleva a reflexionar sobre la necesidad político-criminal de introducir una figura penal que contemple como delito la entrega del menor por uno o ambos progenitores a los “pretensos adoptantes”.

II - LAS DISTINTAS FORMAS DE UTILIZACIÓN DE LOS NIÑOS COMO MERCANCÍA

1. La inscripción en los registros públicos como si fuera hijo biológico de los apropiadores

Aquí se trata de supuestos en los que se falsean o alteran los registros públicos para suprimir el origen del niño apropiado y en los que, evidentemente, se requiere la complicidad de los profesionales de la salud que intervienen en el nacimiento o de los funcionarios públicos de los registros civiles para cambiar la identidad del recién nacido e inscribirlo como hijo biológico de quienes no son sus verdaderos padres.

Ello puede ocurrir en un caso de sustracción de un menor o en aquellas situaciones en las que el nacimiento se produce en el contexto de la explotación de mujeres víctimas de trata de personas, o bien en un supuesto de entrega o de venta del recién nacido.

Los casos de robos de bebés durante la última dictadura militar en la Argentina constituyen un doloroso antecedente que sirve para ilustrar sobre esa dramática modalidad delictiva, a los que se le suman otros episodios de sustracción de bebés en hospitales y sanatorios que tomaron estado público en distintas provincias argentinas.

La explotación de mujeres en las denominadas “granjas de bebés”, por su parte, ha sido revelada por distintas ONG dedicadas al tema. Así, por ejemplo, en Malasia, se denuncia que muchas mujeres viajan a dicho país procedentes de otros vecinos como Indonesia, Vietnam o Myanmar. Los traficantes las llevan a Malasia con la promesa de un empleo, pero en su lugar son violadas y retenidas junto con otras mujeres embarazadas en casas aisladas, las llamadas “granjas de bebés”. “Hay muchas en el Estado de Sarawak que hace frontera con la provincia indonesia de Kelimantan oriental. Las mujeres son violadas hasta que se quedan embarazadas y si consideran que alguna es guapa y está en buen estado de salud, la retienen para que tenga más hijos”; las autoridades de Nigeria, India y Sri Lanka, entre otros, han reconocido la existencia de redes dedicadas a lo mismo.

2. La inscripción mixta como si fuera hijo biológico del “padre” (apropiador) y la posterior adopción por integración de la “madre adoptiva”

Uno de los métodos más comunes para esquivar los procesos legales de adopción es anotar al recién nacido como hijo de su madre biológica y del varón de la pareja que se lo va a quedar, que le da su apellido desde el primer momento.

“El hombre de la pareja que quiere adoptar ilegalmente procede a reconocer al niño como si fuera biológicamente suyo. Por eso incurre en un delito penal de sustitución de identidad. Al tiempo, su esposa alega que su marido tuvo un desliz pero que su relación con la mamá del/de la nene/a es genial. Así inicia la llamada adopción de integración, que es la adopción por parte del cónyuge o pareja que ‘reconoció’ al bebé. Estas suelen ser adopciones más sencillas, porque acá se parte del vínculo previo entre el supuesto ‘padre’ y su pareja”.

3. La entrega directa del recién nacido por uno o ambos progenitores a los “adoptantes” y la posterior realización de los trámites de guarda y adopción

Lo que sucede aquí es la entrega directa del recién nacido por parte de uno de uno o ambos progenitores a quienes pretenden ser sus padres adoptivos por fuera de la legislación vigente en materia civil, y con el propósito de obtener la guarda y la adopción.

Este es el supuesto de mayor interés en cuanto al análisis en este trabajo en razón de que, salvo alguna circunstancia agregada al caso -como, según mi criterio, sucedió en el caso “Fornerón” que lo ubica dentro del art. 146, CP-, queda por fuera del ámbito penal en la medida en que no se ajusta la descripción de ninguno de los tipos penales en juego en el ordenamiento jurídico argentino vigente.

III - LA REGULACIÓN NORMATIVA EN LA MATERIA

1. La cuestión en el derecho civil

En el ámbito civil, el nacimiento del instituto de la adopción tuvo lugar a partir de la sanción de la ley 13252 de 1948; luego, en 1971, con la ley 19134, se agregó la posibilidad de instrumentar la adopción plena sin prohibición alguna a la entrega del menor por escritura pública, y en 1997 se promulgó la ley 24779, que estableció la prohibición de la entrega por escritura pública o acto administrativo y reglamentó el proceso judicial y guarda preadoptiva.

En lo que concierne a la legislación vigente, las disposiciones del Código Civil y Comercial aprobado en 2014 prevén expresamente prohibición de la entrega directa en guarda.

Así, en el artículo 611 se regula la prohibición de la guarda de hecho, al establecer:

“Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

De manera que la mal llamada “adopción directa” es ilegal en nuestro país, siempre y sin excepciones. La única manera correcta de adoptar a un hijo es anotándose en los registros que hay en cada provincia o en Capital Federal y que deberían estar centralizados en la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos (DNRUA).

2. Las actividades vinculadas a la venta de niños alcanzadas por el Código Penal

2.1. Supresión y suposición del estado civil y de la identidad

El artículo 138 prevé que “se aplicará prisión de uno (1) a cuatro (4) años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro”; el artículo 139, que “se impondrá prisión de dos (2) a seis (6) años: 1. a la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan, y 2. al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez (10) años, y el que lo retuviere u ocultare”.

2.2. La facilitación o promoción

El artículo 139 bis prevé que “será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad. Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo”.

2.3. La trata de personas

El artículo 145 bis reprime “al que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”, y agrava la pena de diez a quince años cuando la víctima fuere menor de dieciocho años.

2.4. La sustracción de menores

El artículo 146 prevé que “será reprimido con prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, el que sustrajere a un menor de diez (10) años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, dirigida por los doctores Mariano H. Borinsky y Daniel Schurjin Almenar, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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Notas:

(*) Magíster por la Universidad de Buenos Aires en Derecho Penal. Profesor universitario en Derecho Penal y Procesal Penal de grado y posgrado (UBA, UCA, UB y UMSA). Fiscal ante los Juzgados Nacionales y Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal

La persecución penal de la entrega y/o 'venta' de niños y niñas: una deuda del estado argentino