Por José D. Botteri

PONENCIA

Para que una sociedad anónima pueda reprochar culpa a un director, debe acreditar:

i) los costos posibles de solventar con el patrimonio social de la actuación debida que fue omitida por el director;

ii) el monto de los daños conforme una determinación plausible de eventos, considerando un intervalo de confianza, y

iii) que la actuación no se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad de los directores, esto es de la business judgement rule.

FUNDAMENTOS

Es un lugar común decir que, en materia de atribución de responsabilidad por culpa en el incumplimiento de obligaciones, Dalmacio Vélez Sarsfield, en la nota del artículo 512 de su Código Civil y en la solución de la norma (que actualmente está en el art. 1724 del Código Civil y Comercial Argentino -CCyCo.-), se adelantó a los tiempos, y que con toda genialidad superó las dificultades del sistema de graduación de culpas (grave, leve, levísima) de tradición romanista y que fue insecticida con los cartabones abstractos propios de la legislación francesa (el bone père de famille, criterio hoy abandonado en la legislación gala).

Vélez optó por concebir la culpa con un criterio realista y concreto, entendiéndola como la omisión de los deberes que correspondan a la naturaleza de la obligación de conformidad con las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

En el caso de la responsabilidad profesional, la norma debía ampliarse con las previsiones de los artículos 902 y 909 del Código Civil, que establecen la regla lógica que informa que cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, y la que indica que para estimar hechos voluntarios no debe considerarse la condición especial o facultad intelectual de una persona determinada, salvo que se trate de contratos que suponen una confianza especial entre las partes, en los que se estima el grado de responsabilidad por la condición especial de los agentes (hoy todos contenidos en el art. 1725 del CCyCo.).

Sostener que el autorreferencial “buen hombre de negocios” del artículo 59 de la ley general de sociedades (LGS) es inútil, sexista y demodé; también parece ser un nuevo lugar común. En tal sentido, abundan los trabajos de doctrina que rechazan el cartabón y en la jurisprudencia se advierte la clara tendencia de establecer la culpa conforme a su definición civil.

Sin embargo, quienes sostienen que el derecho comercial es una disciplina con principios propios no dejan de advertir que en nuestra legislación comercial abundan los cartabones abstractos. Por ejemplo, la diligencia del armador, la diligencia y la experiencia del capitán o del práctico, entre otros, en el derecho marítimo están enlazadas directamente con este tipo de estándares, como pueden ustedes observar en el Régimen de la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre (REGINAVE), el decreto reglamentario 4716/1973 de la ley de navegación 20094 y todas sus modificaciones. Hay muchísimos ejemplos de legislación típicamente mercantil en materia de graduación de culpas (grave, leve), por ejemplo en las siguientes normas: artículo 274 de la ley 19550, artículos 70, 72, 105, 114 y 152 de la ley 17418, y artículos 99, 225, 256 y 279 de la ley 24522.

En materia concreta de responsabilidad de administradores societarios, la superación de estas cuestiones se advierte nítida en la legislación inglesa que ha optado, luego de un largo proceso de reflexión, por establecer una serie de pautas y criterios de actuación concretos, que precisan las conductas que debería llevar a cabo un buen hombre de negocios, conforme el criterio general del business judgement rule que libera de responsabilidad si se acreditan cuatro factores:

i) que se haya actuado de buena fe;

ii) que el director carezca de interés personal en el asunto objeto de decisión;

iii) que disponga de información suficiente, y

iv) que haya actuado con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.

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La culpa de los directores frente a la sociedad