I - INTRODUCCIÓN

El artículo 35 de la ley 11683 (t.o. 1998 y sus modif.) establece una serie de facultades de verificación y fiscalización en cabeza de los funcionarios del Fisco Nacional, tendiente a regular -de esa forma- sus acciones, en un marco -sin lugar a duda- absolutamente reglado. Esto significa que de ningún modo resultan facultades que puedan ser llevadas a cabo en forma discrecional, y muchos menos arbitraria o con exceso de poder mediante.

Esas prerrogativas, por ende, deben ser llevadas a cabo con suma prudencia, y en el marco de una orden de intervención, cuyos presupuestos se encuentran establecidos por el legislador a partir de la última reforma de la ley de procedimiento, esto es: su inicio, el objeto de verificación incluyendo impuestos y períodos fiscales, los funcionarios a cargo de la tarea y, desde ya, el momento de su finalización. Todo lo cual, anteriormente, se encontraba reglado en una instrucción general, permitiendo, actualmente, limitar el ejercicio de actuación en resguardo de las garantías procesales del contribuyente.

En el marco de una fiscalización vinculada estrictamente con el hecho imponible, cobra fundamental importancia la toma de vista de las actuaciones con la suspensión de los plazos que correspondan en el caso; y al contribuyente también se le debe dar en todo momento la facultad de plasmar en las actas los hechos y las pruebas que hagan a su derecho. La confección de las actas, su carácter, sus requisitos y, sobre todo, su naturaleza -en este y en otros procedimientos- han sido materia de múltiples controversias a nivel doctrinario y jurisprudencial, lo que condujo también a modificaciones importantes en el marco de la ley que nos ocupa y a partir de la última reforma.

La ausencia del cumplimiento de determinados requisitos, como la circunscripción a períodos e impuestos determinados, ha sido objeto de recurso, siendo conteste el Tribunal Fiscal y también la Cámara Contencioso Administrativo Federal que solo correspondía hacer lugar a los agravios cuando provocaban la vulneración de la garantía de defensa en juicio; doctrina que se corresponde con el principio restrictivo en materia de nulidades, así como también el de conservación de los actos.

Debe tenerse presente que esa fiscalización puede o no culminar en un procedimiento de determinación de oficio con o sin sanciones concomitantes; del mismo modo que puede surgir a raíz de la inspección referida la existencia de alguno de los supuestos del artículo 40 de la citada ley, dando lugar a la sanción de clausura; como también darse el supuesto de la existencia de al menos dos de esos hechos y un grave perjuicio o la existencia de antecedentes computables, derivándose en una clausura preventiva del artículo 35, inciso f).

El propósito de este artículo -justamente- es limitar y diferenciar ambos supuestos que tienen no solo procedimiento y vías recursivas diferentes, sino lo que es más importante, objetivos diametralmente distintos; habiendo sido ello lo advertido por el legislador.

En efecto, el artículo 35, inciso f), establece la facultad de los funcionarios del Fisco Nacional a clausurar “preventivamente” el establecimiento cuando se han configurado dos de los hechos u omisiones previstos en el artículo 40 de esta ley y concurrentemente exista un grave perjuicio o el responsable registre antecedentes por haber cometido la misma infracción en un período no superior a dos años desde que se detectó la anterior, siempre que se cuente con resolución condenatoria aunque no se encuentre firme.

El artículo 40, por su parte -ubicado a diferencia del anterior en el capítulo referido a intereses, ilícitos y sanciones-, resulta una sanción de carácter penal producto de un procedimiento específico previsto a tal efecto.

Precisamente, el punto en discusión es si en el caso del artículo 35, inciso f), estamos hablando de una sanción o de una medida cautelar, cuestión que se encuentra íntimamente relacionada con la declaración de inconstitucionalidad del instituto resuelta por algunos tribunales del país, no obstante haberse optado por tal declaración independientemente del nombre que se le adjudique (cautelar).

Vale adelantar que se suscribe al concepto que la clausura preventiva -máxime teniendo en cuenta las condiciones establecidas por el legislador para que sea aplicada- es una medida cautelar tendiente a que los hechos advertidos en el relevamiento y/o la inspección no permanezcan en el tiempo.

Y en ese aspecto resulta importante hacer hincapié en que, en el 90% de los casos, la pretensión de la medida obedece a la existencia de locales u oficinas donde el personal se encuentra sin registrar -a veces casi todo el personal-, e incluso el empleador no se encuentra inscripto como tal. Es más, algunos casos se han relacionado con la existencia de trata de personas.

Esa situación se entiende que no puede convalidarla la Justicia, y mucho menos esgrimirse que, en caso de aplicarla, se estaría vulnerando el derecho a ejercer el comercio y la industria “lícita”, cuando claramente no lo parece. Recordemos que la clausura preventiva no se circunscribe a la existencia de los dos presupuestos del artículo 40 requeridos únicamente, sino al correlativo grave perjuicio que, en la mayoría de los casos, resulta palmario tanto sea para el Fisco, la sociedad, como, sobre todo, para el personal que presta servicios sin gozar de los mínimos derechos laborales y previsionales que les corresponden.

Se trata, entonces, a nuestro juicio, de una medida cautelar que, además, se pone en conocimiento inmediato del juez, con la finalidad de que la mantenga o no, y que no puede extenderse más allá de un plazo de tres días.

Y es que de no considerarlo así, prácticamente todas las medidas dispuestas en el artículo 35 de la ley de procedimiento fiscal devendrían inconstitucionales; declaración pretendida con la presentación de remedios extraordinarios como el caso del amparo, en lo que respecta a la medida dispuesta en el inciso h) de las denominadas “medidas preventivas” tendientes a evitar la consumación de maniobras de evasión tributaria.

De hecho, tampoco en este supuesto se encuentra constatada la evasión, y ni siquiera debe estar iniciada una acción penal que la presuma, aunque en la mayoría de los casos así sea.

Resulta fundamental dejar en claro que no se arriba a la conclusión expresada en torno a su naturaleza jurídica por su ubicación en la ley, sino que es exactamente a la inversa: se encuentra ubicada dentro de las facultades de verificación y fiscalización por tratarse de una medida preventiva y no de una sanción.

Y además:

II - ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

III - CONCLUSIÓN

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