Estados Unidos: ¿Qué hará finalmente Biden (GILTI y SHIELD)?

Consecuencias: ¿Qué ocurrirá con los Paraísos Fiscales, las Zonas Francas, las Vacaciones Fiscales, etc.?

A. Antecedentes. Introducción. Contexto.

“Droit devant soi on ne peut pas aller bien loin…”.

El 20 de diciembre pasado, la OCDE publica el Modelo de Reglas para la Implementación Local del Impuesto Mínimo Global (“GloBE”) del 15%, es decir, una Guía (los detalles) de cómo se espera aplicar el Pilar II.

En función de ello, nos centraremos en desenmarañar la aplicación efectiva del impuesto mínimo mundial (Pilar II), daremos respuesta a algunas preguntas importantes que nos hacíamos en las anteriores entregas y, finalmente, comentaremos sobre los posibles efectos que podrá tener esta nueva regla de tributación mundial para ciertos países y regímenes especiales existentes.

– Resumen Ejecutivo – ¿Qué se había acordado en la última reunión de octubre sobre el Pilar II?

(i) un Impuesto Mínimo Global a la renta del 15%;

(ii) Aplicable a empresas con Ingresos Globales superiores a € 750 Millones;

(iii) Vigencia: 2023, excepto UTPR que entrará en vigencia en 2024.

– ¿Y ahora qué hará Estados Unidos? – GILTI y SHIELD

Esta era la gran incógnita que nos planteábamos en la entrega anterior (con el cambio en la tasa – de “al menos el 15%”, al 15% –), a la que ahora podemos dar una respuesta.

Recordemos que Estados Unidos originalmente peleó por una tasa mínima global del 21%, considerando el Plan de Biden (“Made in America”), por el cual pretendía elevar al doble la tasa GILTI (Global Intangible Low-Tax Income) para empresas americanas del 10,5% al 21%.

Como creíamos en aquel momento, era imposible pensar que el Congreso de USA avale un aumento al 21%, habiéndose establecido el impuesto mínimo mundial en el 15%, lo cual significaría una gran desventaja para las empresas americanas (que tributarían al 21%) frente a las no americanas (que tributarían al 15%).

Lo cierto es que la reforma fiscal de Biden cambió enormemente desde su origen (cuando pretendía dar marcha atrás a muchas de las reformas creadas por Trump mediante la TCJA – “Tax Cuts and Jobs Act” –). Al punto tal que hasta nos cuesta dar un número concreto a cuántas propuestas fueron presentadas y desechadas, desde abril de 2021.

Pero, en resumen, lo más notorio e importante de la última propuesta (que parecería ser la definitiva) es:

Incremento del income taxcorporativo del 21% (actual) al 28%: descartado. Es decir, la tasa corporativa de la Administración Trump quedaría definitiva (al menos en el corto y mediano plazo).
Creación de un Impuesto Mínimo Corporativo del 15%.
GILTI: aumento del 10,5% al 15%.
Creación de ciertos impuestos a las “rentas financieras” (“buy back stocks tax”y “unrealized capital gains tax”) que dieron lugar a críticas y situaciones muy llamativas.

Nos referimos al tweet de Elon Musk, del 6 de noviembre de 2021, por el cual hizo una encuesta pública, que tuvo 3.519.252 de votos y por la cual terminó vendiendo el 10% de las acciones de Tesla.

Volviendo al tema central, podemos ver cómo, a raíz del cambio de wording en el acuerdo del Pilar II (de “al menos el 15%” al 15%), Estados Unidos termina fijando las dos tasas centrales de la última propuesta de reforma fiscal de Biden al 15%, justamente para no perjudicar a las empresas americanas.

En definitiva, a la pregunta que nos hacíamos en octubre (¿sigue dentro del Acuerdo con la reducción de tasa?), podemos responder que: Sí, Estados Unidos sigue dentro del Acuerdo de la OCDE, habiendo reducido sus pretensiones y modificado su propio plan de reforma fiscal local, para mantener los mismos niveles internacionales (el 15%) y no perjudicar a sus propias empresas.

B. Modelo de Reglas para la Implementación Local del Impuesto Mínimo Global (“GloBE”) del 15%

El Modelo de Reglas publicado por la OCDE consta de unas 70 páginas, divididas en 10 capítulos. A continuación, desarrollaremos los puntos centrales y las novedades más importantes.

1° Paso – Capítulo 1 – Alcance

Define qué entidades multinacionales (“Grupo MNE”) están sujetas a GloBE. En resumidas cuentas, deben tratarse de Empresas, con operaciones internacionales, con ingresos totales consolidados en sus estados financieros superiores a € 750 Millones.

Por empezar, cabe recordar por qué se ha elegido dicho umbral de ingresos (€ 750 Millones). Al respecto, el mismo coincide con el CbCR (Country-by-Country Report), lo cual intenta traer cierta simplificación y unificación en ambas normas aplicables a estas MNE.

Por otro lado, una de las novedades más importantes en este punto refiere al artículo 1.1.1., que determina qué períodos (Balances Financieros Consolidados) se deberán comparar frente a dicho importe (€ 750 Millones) de ventas anuales. Al respecto, la MNE quedará sujeta a GloBE si en al menos 2 de los últimos 4 ejercicios posee ventas totales consolidadas iguales o superiores a dicho importe.

Como pequeño detalle, en caso que, en alguno de esos 4 ejercicios, la MNE posea un ejercicio irregular (menos de 12 meses) se deberán proporcionar las ventas a efectos de la comparación.

Que la empresa “tenga operaciones internacionales”, se define a que, por lo menos alguna Sociedad y/o Establecimiento Permanente (“EP”) – en su conjunto denominadas “Constituten Entities” o abreviadas como “CE” – del Grupo no esté radicado en la jurisdicción de la casa matriz (“Ultimate Parent Entity” – “UPE” –).

Adicionalmente, el artículo 1.5 define las siguientes exclusiones: a) entidades gubernamentales, organizaciones internacionales, organizaciones sin fines de lucro y fondo de pensiones. b) Fondos de inversión o inmobiliario que sean UPE, con el objetivo de no agregar una capa más de impuestos entre la inversión y el inversor. c) Ciertas reglas de exclusión, para entidades que sean controladas por las entidades excluidas anteriores.

Adicionalmente, se agrega una particularidad en el artículo 1.5.3., el cual otorga la opción de que cierta Entidad Excluida no sea tratada como tal. En cuyo caso, se deberá mantener esta opción por 5 años.

2° Paso – Capítulos 3 y 4 – Cálculo de la Tasa Impositiva Efectiva (“ETR”)

Una vez que un Grupo MNE determina que queda dentro del Alcance de GloBE, se debe determinar la Tasa Impositiva Efectiva (“ETR”), en cada jurisdicción en donde opera el Grupo MNE, con el objetivo último de compararla contra la tasa mínima del 15%. De esta forma, si la ETR de aquella jurisdicción es inferior al 15%, surge la obligación de ingresar el impuesto adicional (por la diferencia).

Como podemos ver, el procedimiento pretende ser lo más simple y orgánico posible. A continuación, las definiciones de cómo se calcula cada componente de la división.

– Cálculo de la Ganancia (o Pérdida) a considerar bajo normas GloBE

El punto de partida son los Estados Contables confeccionados bajo las normas contables que se utilicen a los efectos del consolidado. Sin embargo, el artículo 3.1.3. permite, con ciertos recaudos, utilizar los Estándares Contables Internacionalmente Aceptados y, por su parte, el artículo 10.1.1. define que se podrá tomar IFRS (International Financial Reporting Standards) o GAAP (Generally Accepted Accounting Principles – US GAAP, Spain GAAP, etc.).

Por otro lado, es muy importante tener en cuenta que este análisis se deberá hacer a nivel de cada CE (Sociedad y/o Establecimiento Permanente) del Grupo MNE, previo a los ajustes consolidados de las transacciones intercompany.

Una vez hecho esto, primero, se practicarán ciertos ajustes (realmente muy limitados – nuevamente, apuntando a simplificar el cálculo y el proceso –) para conciliar ciertas diferencias permanentes entre la ganancia (o pérdida) contable y la fiscal, determinados en los artículos 3.2. a 3.5.

Una vez practicados estos ajustes permanentes, el artículo 4.4. (que trataremos en el próximo subtítulo) trata las diferencias temporarias (lo que en la contabilidad da paso al registro de los activos y pasivos por impuestos diferidos).

– Cálculo de los “Impuestos Cubiertos” a considerar bajo normas GloBE

Al igual que en el caso de los Ingresos a considerar bajo normas GloBE, se volverá a partir de la contabilidad. Por lo cual, el punto de partida será la línea de resultado (pérdida o ganancia) del Impuesto a las Ganancias contenida en los Estados Contables confeccionados bajo las normas contables que se utilicen a los efectos del consolidado.

Luego, a dicho importe, se le harán una serie de ajustes que responden principalmente a la definición de “Impuestos Cubiertos”, es decir, considerando la amplia diversidad de sistemas tributarios diferentes que existen en estas casi 140 economías, ¿qué se entiende por “Impuesto a las Ganancias”? Por poner un ejemplo: un impuesto sobre las ventas brutas, ¿puede ser considerado como “Impuestos Cubiertos”? Es así que el artículo 4.2., de manera sumamente amplia, abarcativa y flexible se encarga de estas definiciones:

– Se deberán incluir: (a) Los impuestos registrados en los Estados Contables sobre sus ingresos y/o utilidades; (b) Aquellos sobre su participación en los ingresos y/o utilidades de otra Entidad vinculada o controlada; (c) Aquellos sobre ganancias distribuidas; (d) Aquellos recaudados mediante sistemas de retención.

– Por el contrario, no se deberán incluir: (a) Impuestos indirectos (al consumo), ni tampoco impuestos sobre la nómina (seguridad social) y sobre el patrimonio. (b) Impuesto adicional devengado por una CE en virtud de la aplicación del IIR, del UTPR y/o de cualquier régimen mínimo de recarga nacional que se haya creado.

Como decíamos y ahora el lector puede confirmar, la definición contenida en el artículo 4.2. es realmente amplia y abarcativa, con el evidente propósito de que la puesta en funcionamiento y aplicación sea lo más simple y rápida posible.

En ese sentido, el artículo 4.1. define “el paso a paso” de cómo se transita desde la línea de gasto (o ganancia) del Impuesto a las Ganancias en los Estados Contables, adicionando y/o restando los conceptos antes mencionados, con mayor detalle.

3° Paso – Capítulo 5 – Cálculo del Impuesto Complementario

– Una vez que hemos definido la ETR a cada nivel, de cada jurisdicción, del Grupo MNE, debemos definir si corresponde calcular el Impuesto Complementario o no, para lo cual haremos la siguiente comparación:

Haciendo esta comparación, estipulada por el artículo 5.2.1., llegaremos a lo que es denominado en el Capítulo como Jurisdicción de Bajos Impuestos.

Vale recordar que estamos comparando la tasa efectiva (ETR) que le aplica a la CE en la jurisdicción donde opera y no la tasa legal el Impuesto a las Ganancias de dicho país. Remarco esto porque, muy posiblemente, aquellos países en donde las tasas legales son inferiores al 15% quedarán dentro de este universo de Jurisdicciones de Bajos Impuestos y se deberá calcular el Impuesto Complementario.

Pero no es definitivo, no es 100% seguro, dado que considerando cómo se calcula la ETR, podrá pasar que la tasa legal sea inferior al 15%, aunque la tasa efectiva de un ejercicio particular en dicha jurisdicción sea superior al 15%.

Al respecto, y según un estudio de la Tax Foundation, en 2021 existen: (i) unos 15 países que directamente no poseen un impuesto corporativo a las ganancias (pero, recordemos, habrá que analizar si no poseen otro tipo de impuestos que puedan quedar dentro de la definición de Impuestos Cubiertos); y (ii) unos 20 países que poseen tasas corporativas legales inferiores al 15%.

Adicionalmente, incluso en aquellos países que poseen tasas corporativas generales superiores al 15%, debemos considerar que pueden existir regímenes particulares que pueden beneficiar a los Grupos MNE que se radican allí (por ejemplo, las Zonas Francas) o incluso en el armado particular de un sistema tributario existir exenciones o desgravaciones a determinadas rentas que generen una diferencia sustancial entre la tasa corporativa generalizada de ese país y la tasa efectiva (por ejemplo, sistemas que solo gravan rentas de fuentes locales).

– Como se puede inferir, la tasa de Impuesto Complementario que habrá que calcular en cada jurisdicción (si se da el primer caso) será igual a la diferencia entre la Tasa Mínima Global y la ETR de dicha jurisdicción. De esta forma, por ejemplo, si la ETR es 0%, la tasa del Impuesto Complementario será del 15%. Mientras que, si es del 5% será del 10%. Y así sucesivamente.

– Una vez que tenemos la tasa del Impuesto Complementario a aplicar, tenemos que enfocarnos ahora en la otra parte de la ecuación: la Base sobre la cual se aplicará dicha tasa. Y así llegamos al “Exceso de Ganancia Local”.

– Deducción por Sustancia: el artículo 5.3. admite una deducción a la Ganancia bajo normas Globe basada en la nómina (sueldos) y los bienes tangibles ubicados en aquella jurisdicción. De esta forma, se admite una deducción igual al 5% de los gastos en nómina y al 5% del valor libro (valor residual neto de depreciaciones, amortizaciones y agotamiento) de los bienes de uso.

Vale decir que, en función del artículo 9.2.1., para la deducción de nómina, habrá un período de transición de 10 años (entre 2023 y 2032) en donde la tasa comenzará en el 10% e irá bajando hasta llegar al 5% en 2033.

Por su parte, en función del artículo 9.2.2., para la deducción de activos tangibles, habrá un período de transición de 10 años (entre 2023 y 2032) en donde la tasa comenzará en el 8% e irá bajando hasta llegar al 5% en 2033.

– Estamos a tan solo un paso de llegar al importe del Impuesto Complementario, dado que, el artículo 5.2.3., con las definiciones contenidas en el artículo 10.1., permite deducirnos lo que la norma llama “Impuesto Adicional Mínimo Nacional Calificado”, llegando a la ecuación final:

Al respecto, el artículo 10.1. define al Impuesto Adicional Mínimo Nacional Calificado como aquel impuesto mínimo que esté incluido en la legislación local (de forma tal que incrementa la obligación tributaria local con respecto al Exceso de Ganancia Local) y que se determina de manera consistente y equivalente con las normas GloBE.

– Jurisdicción Excluida – “Exclusión de Minimis”

Por último, el artículo 5.5. determina que, a pesar que se adeude el Impuesto Adicional, en función de lo estipulado anteriormente, si la CE posee menos de € 10 Millones de Ingresos Anuales Promedio y una Ganancia Anual Promedio inferior a € 1 Millón, se anulará la obligación tributaria adicional. Es decir, el impuesto adicional se convertirá automáticamente en cero.

4° Paso – Capítulo 2 – IIR y UTPR

Una vez que ya hemos determinado el monto que habrá que pagar, como Impuesto Adicional, bajo las normas contenidas en los Capítulos anteriores, llega el momento de determinar quién deberá ingresar dicha diferencia. En otras palabras, el Capítulo 2 se encarga de determinar la entidad del Grupo MNE que estará finalmente sujeta al Impuesto Adicional.

Es aquí cuando debemos analizar las dos reglas principales de GloBE: (i) la regla de inclusión de ingresos (“IIR”, por sus siglas en inglés); y (ii) la regla de pagos no gravados (“UTPR”, por sus siglas en inglés).

A mi humilde entender, lo hechos cruciales y esenciales que el lector debe llevarse son los siguientes: (i) no es obligatorio que los países incluyan y apliquen IIR, dado que GloBE tendrá el status de “enfoque común”. (ii) Esta es la razón principal por la cual podría llegar a aplicar UTPR, es decir, porque no aplica IIR en determinado país. (iii) IIR es la regla principal. IIR tiene prioridad sobre UTPR. Es decir, la regla que se debe aplicar es IIR. (iv) Por el contrario, UTPR es una regla secundaria o complementaria, cuyo objetivo principal es servir de respaldo a le regla IIR. (v) Sin embargo, ya sea que aplique IIR o UTPR, el monto a ingresar en concepto del Impuesto Adicional tiene que ser exactamente el mismo.

Lo que cambiará es quién termina siendo el sujeto percutido (el sujeto llamado por “ley” a ingresar el tributo) y la forma en que se determina el impuesto (mediante un incremento directo en la obligación tributaria o mediante una negación en la deducción de un gasto o un ajuste). (vi) En principio, IIR se aplica a nivel UPE (top-down approach). Mientras que, UTPR se aplica a nivel de la CE del Grupo MNE (bottom-up approach). Esta es la primer gran diferencia entre ambas reglas. (vii) La segunda gran diferencia es el procedimiento. Mientras que con IIR la UPE es quien deberá pagar el Impuesto Adicional. Con UTPR lo que habrá es una prohibición de tomarse cierta deducción de gasto (o bien un ajuste en el balance fiscal) a nivel subsidiaria (o CE).

Esto último hace que UTPR sea significativamente más complejo que aplicar que IIR. Esta es definitivamente la razón por la cual IIR es la regla principal y UTPR es solamente una regla de respaldo.

– En relación a las nuevas definiciones que trae el texto publicado por la OCDE, la más interesante, a mi humilde entender, es que, en función del artículo 2.4.2., si llegase a ocurrir que la prohibición de tomarse determinado gasto (con el objetivo que la CE tribute el Impuesto Complementario) no alcanza a cubrir el monto del Impuesto Complementario, la diferencia se trasladará a los siguientes ejercicios.

C. Qué harán los países como respuesta a las reglas GloBE del Pilar II

Pese a que OCDE ha intentado llegar a una solución simple y flexible, las reglas son complejas, como no puede ser de otra forma, si las analizamos en el contexto internacional de un sinfín de sistemas tributarios diferentes.

Las consecuencias de su aplicación están por verse y lo que es más importante: en los próximos días (como mucho, meses), los países tendrán que definir qué hacer.

La primera pregunta que tendrán que hacer es si deciden aplicar el IIR en sus legislaciones. Por si no quedó claro, recordemos, no es obligatorio para los países hacerlo. La pregunta más bien será: ¿es conveniente hacerlo?

Por otro lado, como hemos visto, al menos 35 países (aquellos 15 que no tienen un “impuesto a las ganancias” – o análogo – generalizado y aquellos 20 que poseen tasas corporativas inferiores al 15%), tendrán que definir qué hacer: ¿crear impuestos? ¿subir la tasa a por lo menos dicho 15%?

Adicionalmente, encontraremos ciertos casos de regímenes específicos (Zonas Francas o Tax Holidays, por ejemplo) que podrían estar beneficiando actualmente a estos Grupos MNE. Y también sistemas tributarios locales que permiten ciertas exenciones o desgravaciones significativas (por ejemplo, el caso de Uruguay que grava solamente las rentas de fuente local o el caso de Estados Unidos donde, en el caso de determinadas partnerships, no se gravan las rentas de fuente no americana). En esos casos, dichos países, deberán definir qué hacer: ¿eliminar esos regímenes especiales? ¿modificar sus sistemas tributarios?

Por si no ha quedado claro, la OCDE responde puntualmente, en la guía de Preguntas Frecuentes, que “…Los países que adoptan las reglas GloBE no están obligados a introducir impuestos complementarios internos sobre sus propios contribuyentes residentes, pero pueden optar por hacerlo.”. En definitiva, nuevamente, la pregunta es: ¿les convendrá a estos países hacerlo?

Supongamos el caso extremo de un país que no tiene en su legislación local un impuesto a las ganancias (o análogo).

El impuesto que dicho país no recaude, en definitiva y en principio, será recaudado bajo las normas IIR en otra jurisdicción (la jurisdicción de la UPE – siempre y cuando dicha jurisdicción adopte la regla IIR –).

Pero, si como consecuencia de las reglas GloBE, dicho país impone un nuevo impuesto, en función de lo definido por el artículo 5.2.3 y el 10.1., el impuesto será recaudado al nivel de la jurisdicción donde esté radicada la CE, en vez de la jurisdicción donde esté radicada la UPE.

De esta forma, la OCDE define, con total lógica, que “…Esta acreditación de un impuesto complementario mínimo nacional calificado contra una obligación tributaria complementaria según GloBE preserva los derechos impositivos primarios para la jurisdicción donde surgen los ingresos.”.

En ese sentido, en la medida que el país opte por crear (aumentar, modificar) el impuesto local, se reducirá el monto a recaudar en el país donde está radicada la UPE (o la IPE) y se incrementará la recaudación del país donde esté radicada la CE. Siguiendo esta lógica, todo haría suponer que estas economías deberían crear, aumentar y/o modificar sus legislaciones locales en el marco de las reglas GloBE.

Pero, en este marco, surge una nueva (y obvia) pregunta: ¿conviene crear (aumentar, modificar) el impuesto para el conjunto de las empresas del país? ¿O únicamente para aquellos Grupos MNE a los que pueda aplicarles GloBE?

El ministro de Finanzas de Irlanda, Paschal Donohoe, luego de confirmar que el país entrará al acuerdo (a raíz del cambio en el wording – de “al menos el 15%” al “15%” –), hizo entrever que la decisión sería, justamente, limitarse a incrementar la tasa (del 12,5% al 15%) únicamente para aquellas empresas a las que les aplique GloBE. Dejando sin cambios al “resto” (*) de las empresas.

(*) “Resto”: el caso de Irlanda justamente es muy particular, dado que, tan solo las principales 100 empresas del país (Pfizer, Intel, Yahoo, LinkedIn, TikTok, Apple, IBM, Twitter, etc.) representan casi el 80% de los ingresos fiscales.

Mucho está por verse y, sin dudas, será muy interesante ver qué caminos eligen los países.

Para terminar, vale decir que hemos dado ejemplos muy sencillos y bien claros de política fiscal internacional que definitivamente serán impactados por las nuevas reglas GloBE (Zonas Francas, Vacaciones Fiscales, Paraísos Fiscales – países de bajos impuestos o sin ningún impuesto a la ganancia o al ingreso –), pero, en los innumerables sistemas tributarios que existen en el mundo, habrá casos mucho más específicos y complejos para analizar.

Por ejemplo, los regímenes de propiedad intelectual (con tasas reducidas en, por lo menos, 20 de los 37 países de la OCDE), los regímenes de créditos fiscales, regímenes de depreciación acelerada, etc.

El Impuesto Mínimo Global: ¿Cómo se aplicará GloBE?