La Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hizo lugar al pedido de las actoras y ordenó que un niño sea anotado como hijo de ambas tras ser concebido mediante el uso de la Técnica de Inseminación Casera (TIC).

En el caso “R., G. A. y otra s/ información sumaria”, las mujeres pidieron que se dicte una medida autosatisfactiva sustentada en los artículos 560, 561 y concordantes del Código Civil y Comercial para que se ordene al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires completar la inscripción del nacimiento del menor.

Refirieron que el niño nació el día 3 de febrero de 2020 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que lo concibieron mediante técnicas de reproducción, por el método de inseminación asistida, realizado en su hogar y con gametos masculinos de un donante, quien, según dijeron, no tiene voluntad procreacional.

Afirmaron que tuvieron esa intención, pues ambas deseaban ser madres juntas a partir de la conformación de su pareja en el año 2015 y ampliar la familia formada junto a sus hijas, Candela y Serena (hijas de G. y de Y., respectivamente).

Destacaron que se asesoraron para prestar el consentimiento ante escribano público para expresar su deseo procreacional, pero cuando concurrieron al Registro Civil, para anotar al menor como hijo de ambas, se lo denegaron, por no reunir los recaudos que establece el artículo 560 del código de fondo.

Explicaron que la gestación se produjo con el uso de la TIC, la cual se realiza en la “intimidad, sin mediación médica, al contrario de lo que sucede en las técnicas de reproducción médicamente asistida, siendo una especie dentro del género inseminación artificial y caracterizada por la colocación del gameto masculino en el tracto genital femenino”.

El fallo de primera instancia

La jueza de primera instancia sostuvo que la ley desconoce efectos jurídicos a las prácticas denominadas caseras o de autoinseminación. Ponderó que éstas se realizan por fuera de un centro de salud y sin asistencia médica, por lo que no aplican las reglas de filiación producto del uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida -en adelante identificada como TRHA-, pero sí las de la filiación biológica.

Manifestó que, en tales supuestos, el donante no es tal sino el padre, con las consecuentes acciones de reclamación de estado que se pueden producir con este último o bien de impugnación. A su vez, resolvió que se podría dar la alternativa de que, en caso de mujeres sin pareja, el donante reconozca al niño ante el Registro Civil.

También, juzgó que, en el caso de utilizarse esas técnicas, la filiación está determinada en cabeza de quien haya expresado su voluntad procreacional, con independencia de quien aporte los gametos. Expresó que ello aporta seguridad a los adultos participantes del tratamiento y, principalmente, respeta el derecho de identidad del niño/a nacido/a y su interés superior.

Las actoras se agraviaron de lo decidido. Consideraron que no se brindó una solución jurídica ni fáctica a la cuestión base de su petición, la cual hace a la identidad del niño.

La Defensora Pública de Menores y el Fiscal de Cámara dictaminaron en favor de mantener la decisión recurrida.

La decisión de la Cámara

Las camaristas Silvia Bermejo y Beatriz Verón indicaron que “en tanto el código procesal no prevé la medida autosatisfactiva y teniendo en vista al objeto del reclamo, se estima que, en verdad, este proceso persigue una acción declarativa de certeza”.

“Esa acción se encuentra reservada para obtener un pronunciamiento que arroje luz, a través de la sentencia, cuando se está ante una situación de falta de certeza acerca de la existencia o modalidad de un derecho, en la medida que pudiera producirse un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”, explicaron.

“Es de la propia redacción de la norma en análisis que surge prístino el carácter residual de la acción o, dicho de otra manera, que no puede recurrirse a ella independientemente de la existencia de otras”, sostuvieron.

En este escenario, las juezas señalaron que los cambios sociales “siempre implican un desafío para el derecho, en tanto la ley escrita debe adaptarse a dar respuesta a los nuevos litigios, nacidos de contextos posteriores a su sanción”.

“Más allá que la demanda pretenda equiparar a las TIC -en las cuales no ha intervenido un centro de salud registrado- con las TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida), lo que no es correcto, de todas maneras aquéllas, aunque son procedimientos no previstos en la ley, no están prohibidas”, argumentaron.

Es una pauta que lo no prohibido está permitido, conforme el art. 19 de la Constitución Nacional, agregaron.

Las técnicas asistidas caseras no violan el orden público

“Incluso, a diferencia de lo que menciona el dictamen de la Fiscal de primera instancia, no se aprecia que esas técnicas violen el orden público interno. Por ende, el ordenamiento jurídico no debiera sancionarlo o dejarlo de contemplar, lo que nos lleva a analizar la problemática que surge de su práctica, en tanto es una realidad que origina el interés en el cual se sostiene este reclamo”, subrayaron en la sentencia.

“Desde esta perspectiva, el Código Civil y Comercial de la Nación implicó un avance indiscutible en incorporar esas realidades a la ley. Por ejemplo, desde las formas de las familias, el prever a las uniones convivenciales, a los progenitores afín o como nueva fuente de filiación a las Técnicas de Reproducción Humana asistida así lo reveló. Sin embargo, la vida siempre muta y la sanción de una ley no hace más que reflejar una respuesta para los hechos antes sucedidos”, advirtieron.

Para así concluir que “si bien la ley no prevé a esta fuente de la filiación y, en consecuencia, de esta forma de manifestación de voluntad, no hay obstáculo para que ante la falta de previsión expresa de la ley también pudiera anotarse en el Registro como constancia de la forma en la cual el niño nació”.

Así, hicieron lugar al pedido de las actoras y habilitaron la inscripción del niño como hijo de ambas mujeres.

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Y si sos suscriptor, accedé a este artículo de la Dra. Marisa Herrera: 'RAZONABILIDAD, PROPORCIONALIDAD Y LÍMITES EN EL DERECHO DE ACCESO A FORMAR UNA FAMILIA EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA', publicado en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio de Erreius

Inscriben a menor como hijo de dos mujeres gestado por inseminación casera