Por: Facundo J. Roitman

Subcoordinador de la Asesoría en Derecho Administrativo de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

LOS PASOS PREVIOS AL DICTADO DEL MEGA DNU 70/2023. ANÁLISIS SOBRE EL PROCEDIMIENTO

El jueves 21 de diciembre de 2023 el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 70/2023, bajo el título “Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina”, cuya entrada en vigencia tuvo lugar el 30 de diciembre del mismo año. Entre los diversos enfoques y abordajes posibles, hay uno que radica en el modo en que la Administración Pública gestó el referido decreto.

Para un mejor análisis me detendré en los siguientes títulos.

EL PLANTEO EN PARTICULAR

Uno de los tantos motivos por los cuales se cuestiona la validez del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 70/23 es por haberse dictado sin informes técnicos y dictámenes jurídicos previos por parte de los distintos Ministerios, según lo reconocido por la propia Administración ante el pedido de acceso a la información pública en la cual se requirió que se informen los antecedentes administrativo del decreto. A su vez se alega que el mismo no habría sido redactado por agentes y funcionarios públicos sino por estudios jurídicos privados o personas ajenas al ámbito estatal.

Tal cuestión, advertida y difundida por la ex Secretaria Legal y Técnica del Estado Nacional Vilma Ibarra, también fue planteada por el Gobernador de La Rioja en la acción judicial interpuesta ante la CSJN, donde objeta que el decreto “fue emitido con absoluta prescindencia de procedimientos internos y constitutivos, en tanto no tomó intervención ninguna dependencia jurídica de la Administración Pública Nacional ni hubo un trámite administrativo previo”.

Además, un grupo de Diputados ha redactado un proyecto de resolución para requerir al Poder Ejecutivo que informe entre otras cuestiones: “procedimiento administrativo implementado para la elaboración del decreto de necesidad de urgencia 70/2023. En particular, señalar si se han cumplimentado requisitos esenciales, como el pronunciamiento de las diversas áreas de gobierno involucradas en el contenido del mismo; o el fundamental dictamen de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, toda vez que el decreto citado puede afectar derechos subjetivos e intereses legítimos, tal como indica el artículo 7 de la ley de procedimientos Administrativos” y la “nómina total de los estudios jurídicos, personas jurídicas y personas humanas, de carácter privado, que, sin cumplir tareas en la función pública, han participado en la asesoría y/o en la confección del decreto 70/2023”.

LOS EJES DEL PLANTEO

En síntesis, la crítica se bifurca en dos direcciones:

1) El decreto no tuvo ningún procedimiento previo, cuestión que según se argumenta, resultaría contrario a la ley de procedimiento administrativos 19549 en sus arts. 7 y 14, acarreando su nulidad absoluta;

2) Se sospecha que el texto del decreto pudo haber sido redactado por sujetos ajenos a la Administración Pública, de quienes se desconoce qué vínculos subterráneos los une a ella y qué intereses los motiva; sin que hayan intervenido funcionarios públicos que resultan idóneos para tal función (sobre quienes recaen deberes de ética pública, tienen formación en la materia y son alcanzados por prohibiciones e incompatibilidades).

Para el caso vamos a quedarnos con el primer supuesto, cuyos hechos fueron reconocidos expresamente por parte de la Administración, y dejaremos a un lado el segundo supuesto que por ahora continúan en un plano hipotético.

OPORTUNA REFERENCIA AL CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La objeción se concentra en la falta de adopción de un procedimiento administrativo previo. Podemos definir al procedimiento como el cauce en el cual la Administración lleva a cabo la función administrativa. En otras palabras, lo consideramos como una secuencia de actos por los cuales se busca el bien común. En la práctica cumple una función de garantía, toda vez que permite al particular conocer, controlar y exigir el modo en que debe actuar el Poder Administrador ante cada supuesto, operando como un límite a las prerrogativas.

VALORACIÓN PERSONAL

Las manifestaciones de la Administración no surgen por generación espontánea. Antes de que se exteriorice su voluntad, suele haber movimientos previos como la apertura a un expediente, la intervención de distintos órganos y agentes que efectúan gestiones y un periplo cuya extensión dependerá de la naturaleza del caso. En una gran cantidad de supuestos, tales pasos previos son expresamente exigidos por la legislación.

Con relación al dictado del DNU 70/2023, considero reprochable que en su gestación no hayan intervenido ningún área técnica, que no haya registro sobre qué persona redactó la extensa norma de 366 artículos de alto impacto social, jurídico y político; ni del recorrido interno que tuvo en el ámbito de la Administración.

En definitiva, una norma de tal magnitud, dictada sin brújula y sin radio, atenta contra la transparencia de los actos estatales y pone en duda el respeto al interés público que debe guiar el actuar de la Administración. Representa una mala práctica que debe ser erradicada, sobre todo cuando nos encontramos frente a una medida excepcional, de utilización restrictiva y de tal trascendencia para la comunidad.

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¿LA FALTA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO ES CAUSAL DE NULIDAD EN ESTE CASO?

A diferencia de lo planteado por quienes formularon la crítica que aquí se aborda, considero que la falta de un procedimiento previo no lleva como consecuencia la nulidad del mega DNU 70/23 -a pesar de otros motivos por los cuales podría ser declarado inválido-.

Desde mi punto de vista, es desacertado el enfoque planteado, toda vez que el dictado de un decreto de necesidad y urgencia no refiere a la función administrativa, sino al ejercicio de funciones legislativas por parte de la Administración -como dijimos, excepcional y restrictivo-.

De tal manera, pese a las críticas formuladas, no podemos exigir que un decreto cumpla los requisitos de un acto administrativo: la ley de procedimientos administrativos no es su marco jurídico. En efecto, la ley 19549 establece exigencias que debe cumplir la Administración frente al particular cuando emite una declaración de voluntad y que del otro lado tiene a un administrado que en carácter de parte podrá interponer recursos para impugnar dicha decisión.

Al efecto, no encontramos en el art. 99, inc. 3) de la Constitución Nacional ni en su ley reglamentaria 26.122, mayor exigencia procedimental que su emisión por parte del Poder Ejecutivo, en acuerdo de Ministros y Jefe de Gabinete, quien debe someterlo al tratamiento de Comisión Bicameral Permanente.

Por otro lado, no escapa de este análisis que si bien se espera que un decreto de necesidad y urgencia transite por los circuitos y canales habituales que tiene la Administración para cumplir con el bien común en un marco de juridicidad, tampoco se puede establecer un procedimiento rígido que demande la producción de informes, dictámenes, e intervenciones que puedan atentar contra la urgencia que este tipo de instrumentos exige acreditar. Cabe recordar por último que sobre tal punto se ha cuestionado la contradicción que existe en emitir un reglamento basado en la “urgencia” y establecer por omisión un período de entrada en vigencia diferido de 8 días.

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¿Hay irregularidades en el procedimiento del dictado del mega DNU 70/2023?