Por Luis O. Fernandez

La gravabilidad de los resultados de operaciones ilícitas en el impuesto a la renta es una antigua cuestión que ha vuelto a estar en el tapete con motivo de un reciente fallo del Tribunal Fiscal. Se trata de un tema ampliamente analizado no solo en el país, sino también en el plano internacional y, en lo relativo a la ley de impuesto a las ganancias, existe también diversa jurisprudencia a la que se suma el fallo que se va a comentar.

La peculiaridad de este último es que avanza un paso más allá de la determinación de si esa ganancia ilícita está alcanzada o no por el tributo, ya que la acepta y se introduce en la aplicación de las propias normas de la ley del impuesto, tema que habitualmente no forma parte de los comentarios. Estos, como se dijo, se agotan en determinar si las rentas de ilícitos están o no gravadas, lo que, desde un punto de vista filosófico, pareciera ser bastante más interesante que las meras cuestiones técnicas, dado que está relacionado con los principios tributarios y las normas constitucionales del país.

Los argumentos principales de la doctrina nacional sobre la gravabilidad o no de estas ganancias se consideran suficientemente conocidos por la doctrina, por lo que no se repetirán; pese a ello, y solo a título de resumen, se mencionarán algunas de las razones expuestas a favor de la gravabilidad por Jarach:

- La exención de los frutos de actividades ilícitas significaría una violación del principio de igualdad en favor de quienes desarrollan tales actividades.

- El conocido argumento del principio non olet atribuido al emperador Vespasiano.

- Los hechos imponibles de diferentes impuestos no son las relaciones jurídicas a través de las cuales se realizan las actividades de los contribuyentes, sino los resultados.

- Con relación a la falta de simetría en el tratamiento de los quebrantos de operaciones ilícitas, afirma que, en la contabilidad fiscal, a efectos de un impuesto sobre las ganancias de las empresas, la registración de los activos, en la forma y valores establecidos por la ley, es un deber; por el contrario, la deducción de quebrantos es un derecho.

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Este concepto de Jarach coincide desde antaño con la legislación positiva argentina, dado que en el comentario al artículo 69, inciso j), de la ley de impuesto a los réditos se afirma que el hecho de que se graven las utilidades provenientes de operaciones ilícitas es lógico porque la imposición no tiene en cuenta nada más que la renta, con prescindencia de su origen lícito o ilícito, pero de allí concluir que se deben aceptar los quebrantos sufridos por el contribuyente en el desarrollo de sus operaciones ilícitas es algo insostenible, porque significaría tutelar operaciones prohibidas por la ley. Además, hace notar que la ley, en cierta forma, tiene un fin represivo, pues grava sus utilidades y no admite los quebrantos de estas operaciones.

La bibliografía extranjera también tiene amplios desarrollos sobre el tema y se aludirá a uno específico, de Tulio Rosembuj, sobre el mismo tópico.

Allí, este autor, con referencia a un fallo de la justicia española, afirma que “La capacidad económica es el fundamento constitucional de la normativa que, en su caso, y con rango legal, establece el régimen de exacción del impuesto correspondiente…”, y luego se pregunta: “¿Puede haber riqueza imponible en los bienes objeto de comiso, procedentes de una figura delictiva?”; ambos, afirmación y pregunta, son perfectamente aplicables a nuestro país, más allá de las conocidas diferencias entre ambas legislaciones que, en este caso, no son relevantes.

Con relación a la legislación argentina, cabe recordar que para Jarach el hecho imponible consiste en una relación económica y el criterio de atribución no es el título jurídico sobre el mismo, sino el título económico, es decir, la disponibilidad del patrimonio del rédito o la realización del acto económico, y es contribuyente el sujeto que es el titular de hecho de las relaciones económicas que constituyen los hechos imponibles.

Y además:

I - EL FALLO “BURZACO”

II - GANANCIAS OBTENIDOS EN CABEZA PROPIA

III - TEORÍA DE LAS FUENTES

IV - CONFISCACIÓN

V - RESIDENCIA

VI - CONCLUSIONES

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Gravabilidad de las ganancias ilícitas