La Corte Suprema de Justicia confirmó una sentencia que rechazó el pedido de una pareja para obtener una nueva partida de nacimiento desplazando a la mujer gestante en el marco de una gestación por sustitución en la cual la mujer no tenía intenciones de ser madre del niño.

La gestación por subrogación es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) mediante la cual una mujer (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja, pero no está legislada en la Argentina.

En el caso “S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”, los actores explicaron que se casaron en 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución. C.L.A. se ofreció a ayudarlos de manera libre, altruista y sin interés alguno, y llevó el embarazo sin intención de ser madre.

Firmaron con la mujer el consentimiento informado, y posteriormente nació el niño.

En la ovodonación no se utilizó material genético de la gestante, sino que se le transfirieron embriones formados por gametos de ambos comitentes, de los cuales uno fue implantado.

Al nacer, y con el fin de obtener rápidamente un DNI, el niño fue registrado en el Registro Civil como hijo de la gestante y de I.N.S., a pesar de que ambos actores se consideraban los padres “procreacionales”. Un examen de ADN confirmó que L.G.P. aportó el material genético. Posteriormente, solicitaron a la jueza de primera instancia que se adecuara la partida de nacimiento a la realidad socioafectiva del niño.

La gestante, que ya tenía tres hijos, apoyó la solicitud para que sea desplazada como madre en el registro y que se emitiera una nueva partida donde los actores figuraran como los progenitores.

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El fallo de primera instancia y de Cámara

La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y la impugnación de maternidad, declarando que el niño era hijo de la pareja. Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal y la Defensora de Menores apelaron la decisión.

La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia y rechazó la demanda, argumentando que '(...) si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del Código'.

El artículo 558 del Código Civil y Comercial establece: “Fuentes de filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede establecerse por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, sin importar la naturaleza de la filiación”. Este fue el marco en el que se pronunció el voto mayoritario de la Corte Suprema.

Mientras que el artículo 562 indica: “Los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y de la persona que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, independientemente de quién haya aportado los gametos”.

La sentencia de la Corte Suprema

Los jueces Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti sostuvieron que no era posible hacer lugar a la demanda en base al Código Civil y Comercial. En disidencia, el juez Juan Carlos Maqueda votó por hacer lugar al planteo.

“Es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema (gestación por sustitución), si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”. Remarcaron que habrían tomado la misma decisión si el planteo hubiese sido planteado por una pareja heterosexual.

El voto de Horacio Rosatti

Para el juez Rosatti, “debería indagarse qué se entiende por ‘voluntad procreacional’, término que precede al actual texto del artículo 562 del CCyC”. “Cabe preguntarse si la ‘voluntad procreacional’ se refiere: i) a los progenitores, ii) a la gestante, o iii) a ambos. En el primer caso (i), no habría correspondencia plena entre ‘voluntad procreacional’ y ‘filiación’, ya que, según lo prescripto en el artículo 558 del CCyC, uno de los progenitores no podría figurar, quedando excluido del registro. En el segundo caso (ii), si la voluntad de la mujer se limita a prestar el vientre solo para la gestación, agotándose su papel en ‘dar a luz’, la registración a su nombre sería biológicamente coherente, pero no afectiva, ya que no existe voluntad de asumir responsabilidades con la criatura tras el nacimiento. Esta conclusión podría abrir las puertas al ‘comercio o alquiler de vientres’, algo que el legislador no ha validado y que podría conducir a la explotación de sectores vulnerables. En el tercer caso (iii), la filiación implicaría tres, no dos, sujetos registrales, lo cual está prohibido por el artículo 558 del CCyC”.

“Uno puede estar de acuerdo o no con la cláusula en cuestión, pero lo cierto es que un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma solo porque no está de acuerdo con ella” y que “los tribunales deben actuar con mesura, siendo celosos tanto en el uso de sus facultades como en el respeto que la Constitución asigna a los otros poderes”, añadió.

Y consideró que la pretensión de la pareja contradice el orden jurídico, específicamente porque el art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales y el art. 562 que el gestado por TRHA es hijo de “quien dio a luz” y también de “…quien ha prestado su consentimiento previo…”, por lo que, la problemática que se suscita es que los dos recurrentes hombres que prestaron su consentimiento quieren figurar como progenitores, y que quien dio a luz a la criatura no desea figurar registralmente como madre.

'Cuando la prescripción legal es clara, no exige un esfuerzo de integración con otras disposiciones de igual jerarquía, ni plantea conflicto alguno con principios constitucionales, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso', sostuvo.

El voto de Carlos Rosenkrantz

El juez Rosenkrantz destacó que, aunque este tipo de tratamientos se llevan a cabo desde hace años en Argentina, “el Congreso de la Nación no ha emitido una norma específica al respecto”. Esto “deja a los jueces la difícil tarea de resolver casos particulares que exigen definir la filiación de los niños nacidos mediante esta práctica, generando pronunciamientos dispares que crean inseguridad jurídica para quienes están involucrados”. Por ello, entendió que es “el legislador es quien tiene la facultad de establecer los criterios y procedimientos para determinar la filiación”.

Afirmó que “resulta claro que el legislador estableció que, en todos los casos donde se utilicen técnicas de reproducción humana asistida (TRHA), el hecho de ‘dar a luz’ determina el vínculo filiatorio, más allá de la voluntad de la gestante”. Añadió que “interpretar que el título ‘voluntad procreacional’ excluye a la gestante que no desea ser madre desconocería las pautas interpretativas y presumiría la inconsecuencia del legislador”.

El voto de Ricardo Lorenzetti

El juez Lorenzetti, en tanto, sostuvo que “la determinación del vínculo filiatorio en los términos del artículo 562 del Código Civil no implica una injerencia arbitraria en la vida privada, ya que, como se mencionó, se trata de una regulación legal de orden público basada en criterios de oportunidad y conveniencia cuya razonabilidad no ha sido suficientemente cuestionada”.

Enfatizó que “la disposición no es discriminatoria por razones de orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No vulnera el derecho de igualdad de los actores, ya que no tiene un propósito persecutorio contra un grupo específico de personas. La aplicación de la norma cuestionada tendría las mismas consecuencias para parejas heterosexuales o para aquellas formadas por mujeres o varones, que biológicamente no pueden gestar por causas como edad avanzada o esterilidad”.

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La disidencia del juez Maqueda

El juez Maqueda consideró que había que hacer lugar a la demanda porque “la gestación por subrogación es una práctica que la ley no prohíbe, pero que, hasta el momento, carece de una reglamentación específica tanto en su técnica como en la filiación derivada de su uso”.

Por lo tanto, afirmó, “no existe en el ordenamiento legal argentino una norma que de manera clara y precisa establezca cómo debe determinarse la filiación de los niños nacidos mediante gestación por sustitución, ni que impida hacerlo a favor de quienes han expresado debidamente su voluntad procreacional”.

Desde su punto de vista, “la inscripción registral como hijo de ambos demandantes es la solución que mejor satisface el interés superior del niño”, ya que los actores expresaron “la voluntad procreacional, factor determinante en el régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción asistida, y asumieron desde el nacimiento de J.P.S. los deberes de cuidado y crianza inherentes a la responsabilidad parental”.

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