Recientemente y de modo innovador, la Cámara de Apelaciones de Lomas de Zamora revocó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia dictada en los autos “M. R. E. c/M. L. A. s/cobro de honorarios - Expte. LZ-27524-2018” en cuanto rechazaba la solicitud de embargo referente a los fondos pertenecientes al demandado en su cuenta de Mercado Pago, basado ello en el entendimiento de mediar imposibilidad de efectuarlo dado que las fintech resultan ser entidades que se encuentran por fuera del alcance del sistema bancario.

Fue así que la Alzada modificó el criterio adoptado por el juez de primera instancia, al sostener que tal circunstancia no resulta óbice a la traba de la cautelar peticionada, dado que tal como reiteradamente sostuvo la SCBA, la finalidad del instituto cautelar no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, motivo por el cual la procedencia de toda medida precautoria no exige de los jueces un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino verificar la verosimilitud del derecho y la existencia de peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible (2), más allá de la mutabilidad que caracteriza a las medidas cautelares en función de los cambios que se produzcan en las circunstancias de hecho o de derecho por las cuales fueron anteriormente decretadas o denegadas. (3)

Existiendo entonces la posibilidad cierta de efectuar con “app” todo tipo de pagos, accediéndose al crédito mediante tarjetas prepagas no bancarizadas -denominadas contactless- que, en rigor, si bien actúan en modo similar a las tarjetas de crédito o débito tradicionales, en realidad no lo son, en tanto se les carga el dinero previamente para poder luego utilizarlo de manera online, o en comercios; sin que hayan pasado por el sistema financiero regulado por el Estado, los fondos resultan claramente embargables por los acreedores de aquellos conforme a los artículos 15, 16 y 743 del Código Civil y Comercial.

Siendo además que al decir de Alterini, el Código Civil y Comercial ya se ha ocupado de la “función de garantía” de los bienes del deudor en el Capítulo 2 de su Título III, disponiendo en su artículo 242: “Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores...”; lo que luego regula en forma cuidada y prolija en la Sección 3ª de su Capítulo 2, Título I, “Obligaciones en general”, de su Libro Tercero, disponiendo en su artículo 743 en comentario, que “los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de los acreedores”. (4)

Según la doctrina, la razón de ser de tal principio estaría en la presunción de que quien contrata lo hace sobre la base de que el patrimonio del obligado habrá de responder por las deudas por él contraídas. En este sentido, desde Pothier se dice que: “quien se obliga, obliga lo suyo” (5), por lo cual, lejos de existir un numerus clausus de bienes a la mano del acreedor, nos encontramos frente a un amplio abanico de posibles situaciones, tan amplio y maleable como la composición del activo del accionado -tanto en bienes tangibles como en derechos creditorios- salvo claro las limitaciones respecto a los bienes inembargables que el propio ordenamiento legal seguidamente establece.

Entonces, los novedosos métodos de pago que vienen imponiéndose en la sociedad amplían sin lugar a dudas el horizonte mencionado, en tanto luce evidente e irrefrenable la mutación en el desenvolvimiento de las operaciones civiles y comerciales de todos los órdenes hacia la aplicación de las nuevas tecnologías, al igual que como ocurre con los procesos judiciales, que demuestran una paulatina pero constante despapelización de los procesos para llevar su desenvolvimiento al campo de lo virtual -vgr. dinero electrónico, billeteras virtuales, plataformas comerciales, letras de cambio electrónicas, e-cheqs, etc.-.

Según Santiago Mora, la problemática de los pagos efectuados por medios electrónicos desde la óptica del “sistema” -aunque aclara que, si bien el género llamado “sistemas electrónicos de pago” no se encuentra previsto en la legislación argentina-, es útil recurrir a él para enmarcar, vincular y distinguir una importante cantidad de esquemas de negocios que se utilizan en la actualidad para facilitar pagos electrónicos. En nuestro país, las regulaciones existentes en la especie no se encuentran conglomeradas en un único cuerpo normativo, sino que por el contrario se encuentran diseminadas a lo largo del orden jurídico.(6)

Es por ello que, en tal sentido, el BCRA ha ido incorporando una serie de normas tendientes a su inclusión en el sistema financiero, por lo que a partir del 31 de enero del corriente las fintech han sido alcanzadas por la comunicación A 6885, que -a grandes rasgos- podría decirse que abarca a aquellas compañías que, sin ser entidades financieras de acuerdo con la ley 21526 (LEF), resultan ser Proveedores de Servicios de Pago, definidos estos como las personas jurídicas que, sin ser entidades financieras, cumplan al menos una función dentro de un esquema de pago minorista -en contraposición a los denominados pagos mayoristas, que son los efectuados entre entidades financieras entre sí y con el BCRA- quedando excluidos también los esquemas de pago regulados por la Comisión Nacional de Valores para la colocación primaria y/o negociación secundaria, y/o la compensación y/o liquidación de valores, y cuyo objeto sea la retención y/o percepción y liquidación de sumas destinadas a cancelar obligaciones tributarias o de otro orden con el Estado en cualquiera de sus niveles y agencias.

Es pues entonces que estas se encuentran inscriptas en el “Registro de proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago” habilitado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (SEFyC) del BCRA, en el que se encuentran asentados datos como denominación de la persona jurídica, clave única de identificación tributaria, domicilio legal, dirección de e-mail, proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago, descripción operativa y comercial, datos estos que resultarán de utilidad a los fines de la traba de la medida adoptada.

Normativa esta que faculta a la entidad matriz del sistema a revocar la autorización en caso de incumplimiento, por aplicación de los artículos 46, 47 y concordantes de la Ley de Entidades Financieras (LEF)(7). Tras lo cual ha ampliado el campo de aplicación de dicha ley obligando así a la inscripción obligatoria en el registro, cuando hayan otorgado financiaciones alcanzadas por un importe superior a $ 10 millones, disponiendo además la aplicación de las disposiciones de la ley de tarjetas de crédito en lo referente a aspectos generales, tasas de interés, publicidad, transparencia y reclamos, entre otros.(8)

Sin duda alguna un gran avance en tal sentido ha sido la reciente creación del sistema de transferencias 3.0 que entrará en vigencia a partir del 7 de diciembre, mediante el cual se procederá a la unificación del código QR -Interfaz Estandarizada de Pagos (IEP), con una arquitectura abierta que permitirá interoperar a todas las cuentas (bancarias y de billeteras virtuales)-, lo que posibilitará a cualquier persona con una cuenta bancaria o billetera digital usar su tarjeta de débito o código, sistema que permitirá, además de operar tarjetas y códigos QR, que los pagos se hagan también por DNI, solicitudes de pago o biometría (por ejemplo, huella digital) y, al ser interoperable, que cualquier medio de pago pueda ser usado en todos los comercios que adhieran a este formato de cobro(9), y que a su vez, más allá de ser online, prevé la irreversibilidad del pago, contrariamente a lo que sucede con las operaciones con tarjetas, en las que el banco puede retirarle al comercio los fondos ya acreditados en su cuenta si sospecha fraudes o situaciones similares.

Los comercios que acepten pagos QR tendrán un único código para recibir esos pagos que provendrán tanto de cuentas bancarias (con Clave Bancaria Uniforme, CBU) como de cuentas de billeteras electrónicas (con Clave Virtual Uniforme, CVU) de todas las empresas del mercado. Quienes provean a esos comercios el servicio para recibir pagos QR, a su vez, deberán asegurarse de que este sea receptivo a todas las empresas del sistema.

Proceso este que más allá de lo ostensible de la citada normativa, resulta fruto de la prosecución de una directriz orientada en tal sentido, tendiente a la reducción del uso de efectivo, agilización y mayor seguridad en las transacciones, mayor educación financiera, reducción de costos de logística, prevención del lavado de dinero, mayor control impositivo, entre otros, dentro del cual se han realizado además los denominados “Hackaton de Innovación Financiera”.(10)

A fin de arrojar luz respecto de los diversos aspectos de los medios electrónicos de pago, tal como enseñan Gastón Bielli y Carlos Ordoñez, el dinero electrónico representa un crédito sobre el emisor: el valor registrado equivale a una obligación de dar sumas de dinero cuyo deudor es el administrador del sistema/emisor del dinero electrónico, mientras que el acreedor será el usuario que figure en el sistema como titular del dinero electrónico en cuestión, ya sea porque se trate de un usuario que cargó dicho dinero y aun no lo usó, o porque se trate de un usuario que lo recibió como pago por productos o servicios determinados.

En cuanto a las billeteras virtuales, cabe destacar que para su operatoria el usuario nutre el saldo de su cuenta personal con fondos propios o desde cuentas bancarias desde una CBU (clave bancaria uniforme) o virtuales de terceros, mediante el uso de CVU (clave virtual uniforme), transferencias desde tarjetas de crédito o mediante depósitos de dinero efectivo realizados en forma propia o por terceros en canales alternativos a la banca tradicional como pueden ser Rapipago, Pagofácil o Bapropagos, contando con la posibilidad como colocar esos fondos a plazo fijo mediante la retribución de una tasa de interés, o también puede realizar pago de servicios y productos abonando a través de la utilización de aparatos celulares inteligentes y realizando pagos con sistema de escaneado de código QR.

La billetera virtual es una aplicación móvil que permite realizar múltiples operaciones financieras dinerarias, sin necesidad de poseer una cuenta bancaria u operar obligadamente con una entidad de dicha naturaleza. Implican la existencia de un sujeto que administra el sistema y que gestiona la transferencia virtual y en línea desde una parte que lo requiere a otra parte que aquella identifica como beneficiaria, aportando los datos que permiten su identificación (código QR, razón social, correo electrónico, alias, etc.).(11)

Ello sin dejar de tener en mira a las plataformas virtuales del tipo Prisma, medio de Pago o tarjetas de crédito como Visa, Naranja, Maestro, American Express, Cabal y Mastercard con el comercio que ha efectuado la venta.

I - El fallo en estudio

Retomando entonces la cuestión del embargo decretado en el resolutorio en estudio, habrá de tenerse presente que se trata entonces de una situación de embargo de derechos creditorios, cuya operatoria resulta similar a la del embargo de cuenta corriente bancaria, que tal como enseña Morello, desde el punto de vista de la simultaneidad de la traba del embargo sobre fondos del demandado se ha declarado que ante la ignorancia del acreedor respecto de los que pudiere haber en cuenta corriente, resulta legítimo que la traba se efectúe simultáneamente en más de un banco. Y ello es así por la facilidad con que el dinero puede ser retirado frustrando los derechos del acreedor, y porque no se adecua a la ratio legis que informa a las medidas cautelares efectuar una investigación previa respecto a los saldos que pudieran existir en los bancos, desde que desvirtuaría su finalidad (CNEsp. CC - Sala 3ª - 8/11/1978 - BCNECyC 670 - nro. 9703). Claro está que, si como consecuencia del libramiento de oficio de embargo a diversas instituciones bancarias se cumplió la orden con resultado positivo, la lógica e inmediata consecuencia es la desafectación de la cuenta del ejecutado una vez que se logró la tutela, pues lo ordenado era embargar una suma determinada y no tantas veces esa suma como se encontraran fondos en las diversas cuentas (CNCom. - Sala D - 5/5/1977 - LL 1978-A-377; ED 75-363). A su vez, a propósito de la anotación del embargo sobre fondos futuros, se ha resuelto que no hay obstáculo alguno para ello, salvo la necesaria rectificación de una parte de la operación bancaria, que debe realizarse en virtud de la actividad financiera pública que las entidades de este tipo despliegan. No se trata de un acto imposible, sino dificultoso.(12)

Aunque contrariamente otro sector de la doctrina expresa que los magistrados a veces se muestran reticentes a canalizar las órdenes de embargo de cuentas por ese medio, dado que al circularizar la entidad madre el pedido por el resto de las integrantes del sistema bancario y financiero, se corre un elevado riesgo de la multiplicidad de embargos respecto de una misma deuda, con el innecesario perjuicio que padecería el deudor, por lo que el BCRA sin que ello implique su responsabilidad, procederá a informar la medida al sistema a través de una comunicación “D”, las cuales son de carácter reservado, embargo que, en su caso, será trabado directamente por las entidades financieras en las cuentas de sus clientes.(13)

Entonces, adentrándose en la cuestión atinente a la operatividad de la precautoria, no es ocioso destacar que, en el sistema de código QR unificado reglamentado por el BCRA, no se vislumbra hasta el presente -con independencia de que pueda crearse en el futuro- la existencia de un ámbito centralizado al cual pueda efectivizarse la traba, bloqueando de tal modo todas todos los pagos concernientes a un único deudor, independientemente del medio de pago efectuado.

Ello, sin perjuicio de que toda vez que el código QR (Quick Response), que tal como ha sido definido por la CEPAL, son códigos de barras, capaces de almacenar determinado tipo de información, como nombre, compañía, teléfono, URL, SMS, EMail, así como parámetros de acceso a una red Wifi o geolocalización(14) entendemos que en un futuro no muy lejano, al efecto de la solicitud de la medida, podrían denunciarse tanto los datos filiatorios del deudor, como el código QR generado por este a los fines de su actividad comercial.

Así las cosas, es que en la actualidad deberá entonces recabarse la información atinente a las billeteras virtuales con las que el accionado -de un modo similar o análogo a la indagación respecto de las cuentas bancarias de su titularidad-, a cuyos fines suele librarse un oficio dirigido al BCRA, el que si bien no dispone de información sobre cuentas de depósitos y sus movimientos atento el secreto bancario establecido por el artículo 39 de la Ley de Entidades Financieras, procederá a circularizar el pedido a los diversos entes integrantes del sistema, los que responderán directamente al juzgado, información que en el caso de las fintech, podrá obtenerse con mayor facilidad indagando en la web del propio comercio o titular, y siendo además que no nos hallamos aquí frente a entidades físicas como aquellas a las que estábamos históricamente acostumbrados en las que se diligenciaba el oficio de embargo en formato papel, resultará de suma utilidad el “Registro de proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago”, que almacena datos tales como denominación de la persona jurídica, clave única de identificación tributaria, domicilio legal, dirección de e-mail, descripción operativa y comercial, entre otros.

Es por ello, que a los fines de hacer posible la eficacia de la medida ante la entidad requerida, entendemos procedente la denuncia del mail asentado en el registro de mención, ello por entenderlo en línea con lo preceptuado por la Acordada 3889 de la SCBA, que, si bien establece que los domicilios registrados serán utilizados para realizar notificaciones y comunicaciones a través de medios electrónicos, comprensivas del traslado de la demanda, la intimación de pago, la citación como tercero, las diligencias preliminares, las cautelares anticipadas y en su caso la sentencia definitiva o equiparable a tal, nada obsta a que pueda utilizarse a la vez para algo de menor relevancia jurídica como lo es la traba de una cautelar.

Y si bien no obliga actualmente a su inscripción a las empresas fintech, creemos que solo es cuestión de tiempo, dado que tangencialmente se las podrá asimilar a los bancos y las demás entidades financieras, compañías de seguros y aseguradoras de riesgos del trabajo.

Por lo que remontándonos a un antecedente que podría mencionarse a esta altura como arcaico, no deja de continuar los lineamientos previstos por la eficacia de la notificación efectuada al domicilio social constituido, prevista en el artículo 11, inciso 2), de la ley de sociedades comerciales.

Retomando entonces específicamente el caso de la billetera virtual de Mercado Pago, abordado en el fallo analizado, téngase en cuenta que opera principalmente con la plataforma de ventas MercadoLibre, por lo que uno de los puntos álgidos que podría presentarse es el de determinar a quién pertenece y dónde se halla el dinero depositado por el adquirente durante el plazo de arrepentimiento de 10 días corridos previsto por el artículo 34 de la ley 24240 de defensa del consumidor, por cuanto entonces si bien la suma ha sido depositada por el comprador y ha quedado formalizado el contrato, existe tal facultad, que si bien no resulta del todo análoga podría compararse con la condición resolutoria prevista en el artículo 348 del Código Civil y Comercial, que genera en consecuencia la obligación de las partes de la restitución de aquello percibido.

La respuesta surge de la información de la propia plataforma que explica que para el caso de intentar dejar sin efecto la operación, el adquirente deberá contactarse con el vendedor para que este restituya el valor desde su cuenta de Mercado Pago.(15)

Es entonces que entendemos que, tanto de haberse efectuado la transacción por los métodos tradicionales mediante depósito de dinero en una cuenta bancaria como por billetera virtual, la acreencia corresponde ya al patrimonio del vendedor, y resulta por ende susceptible de embargo, sin perjuicio del ulterior derecho de arrepentimiento que pudiese ejercerse.

Ahora bien, ahondando aún más en las vicisitudes procesales que pudieren plantearse, tomando en cuenta que difícilmente el acreedor de un proceso pudiese efectivamente retirar el dinero embargado antes del vencimiento del plazo de “arrepentimiento” mencionado, ante lo cual el vendedor afectado por la devolución de un producto se encontraría entonces facultado a plantear la sustitución de la medida cautelar proponiendo el relevo del dinero por el producto devuelto, so pretexto del gravamen padecido al no contar entonces con los fondos para hacer frente a su obligación contractual contraída tanto con la plataforma como con el adquirente, planteo este que pese a resultar formalmente procedente, ha de ser de dificultosa prosperidad, dado que si bien cumple en principio con la igualdad de los valores en sustitución, somete al acreedor a los devenires de una eventual subasta a los efectos de poder lograr la liquidez que con la medida primigenia ya contaba.

Sabemos que la sustitución consiste sea en la transformación de la medida decretada en otra menos enérgica, sea en el reemplazo del bien o bienes originariamente afectados por otro u otros de valor equivalente y que halla su fundamento en la necesidad de evitar o disminuir perjuicios innecesarios, que eventualmente pueda ocasionar aquella. El principio que inspira las normas que autorizan la sustitución de medidas cautelares tiene un doble aspecto: que se mantenga adecuadamente protegido el crédito que garantizan y, al mismo tiempo, que no se cause innecesariamente perjuicios al deudor. Entonces, y como bien lo dice Camps, la pauta genérica que rige en estos supuestos será siempre mantener la incolumidad de la garantía. Al respecto, se remarca desde los tribunales que para acceder a la sustitución de bienes cautelados es necesario que los bienes ofrecidos representen igual o similar garantía que lo embargado, en tanto se resguarden debidamente los derechos de la contraparte. Es por ello que, en general, la jurisprudencia se muestra reacia a sustituir los embargos ordenados sobre fondos líquidos por medidas de igual naturaleza, pero sobre bienes registrables (inmuebles o automotores), aun cuando su valor superara el monto líquido embargado. Es que, en tal caso, los bienes ofrecidos en reemplazo constituyen una garantía indirecta y mediata, creando una situación de incertidumbre para el embargante, ya que es necesaria la subasta de los bienes cuyo precio resultará indefinible hasta ese momento.(16)

II - A modo de conclusión

En conclusión podríamos afirmar que frente al avance de las nuevas tecnologías y su incorporación a la práctica del comercio, del mismo modo que los títulos cartulares irán mutando hacia los electrónicos, con el correr del tiempo irán apareciendo nuevos modos de trabar embargos sobre diversos bienes del deudor, y en ese constante proceso que en el ámbito forense se ha dado en llamar de “despapelización del proceso”, replicado a la vez por la máxima autoridad monetaria a nivel local en cuanto al logro del objetivo de la desaparición del billete físico, la tarea del interventor recaudador regulada por el artículo 223 del Código Procesal Civil y Comercial a los fines de lograr la retención del dinero proveniente del giro de la empresa, se verá en la práctica sustituido por la cautelar de embargo de fondos provenientes de la billetera virtual ligada a la persona del deudor, atento a la mayor eficacia y atención al principio de celeridad y economía procesal.

Notas:

(1) Abogado (Universidad de Morón, 1995). Asistente a diversos cursos y jornadas de capacitación profesional. Integrante del Instituto de Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Morón. Autor del capítulo referente al proceso sucesorio en la obra de Quadri, Gabriel H. (Dir.): “Derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación” - LL - Bs. As. - 2017

(2) CSJN - Fallos: 306:2060; 313:521; 318:2375; 314:711; íd. SCBA - LP I 73232 2 RSI-472-14 I - 8/10/2014

(3) Arts. 203, 230 y 232, CPCC; Fassi y Yáñez: “Código Procesal Civil y Comercial” - T. 2, pág. 64 y sus citas

(4) Alterini, Jorge Horacio: “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético” - T. IV- LL - 2015 - Comentario art. 743, CCyCo.

(5) Borda, Guillermo A.: “Tratado de derecho civil, Obligaciones” - 9ª ed. actualizada por Alejandro Borda - LL - Bs. As. - 2008 - T. I - págs. 231 y ss., núm. 219; Lafaille, Héctor; Bueres, Alberto J.; y Mayo, Jorge A.: “Tratado de las obligaciones” - 2ª ed. - LL-Ediar, Bs. As. - 2009 - T. I - págs. 107 y ss., núms. 53 y 53 bis; Rezzónico, Luis M.: “Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil” - 9ª ed. - Ed. Depalma - Bs. As. - 1961 - T. I - pág. 284

(6) Mora, Santiago J.: “Sistemas electrónicos de pago en general y sistema de dinero electrónico en particular” - en; Mora, Santiago J. - Palazzi, Pablo A. (Comps.): “Fintech: aspectos legales” - CDYT Colección Derecho y Tecnología - Bs. As. - 2019 - t. I - pág. 257

(7) Comunicación A 6885 BCRA

(8) Comunicación A 7146 BCRA

(9) http://www.bcra.gov.ar/Noticias/Transferencias-3-0.asp

(10) http://www.bcra.gov.ar/noticias/innovacion_financiera_hackaton.asp

(11) Bielli, Gastón E., Ordoñez, Carlos J., Contratos electrónicos - cuestiones procesales, Tomo II. Ed. La Ley, Capítulo XVII - Medios de pagos electrónicos

(12) Morello, Augusto: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación” - T. III - Comentario art. 213

(13) Quadri, Gabriel H. y Boedo, Marcelo: “Medidas Cautelares. Teoría y práctica” - Ed. Erreius - Bs. As. - pág. 408

(14) https://biblioguias.cepal.org/QR

(15) https://www.mercadopago.com.ar/ayuda/devolver-dinero-compra_1601

(16) Quadri, Gabriel H. y Boedo, Marcelo: “Medidas Cautelares. Teoría y práctica” - Ed. Erreius - Bs. As. - p

Fintech: embargo de fondos provenientes de billeteras virtuales