Por Rodolfo G. Papa

Abogado. Especialista en contratos, due diligence y compliance

I - Una aproximación introductoria sobre el caso resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Tucumán

El decisorio que comentaremos, emitido el 26/9/2023 por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, no hizo lugar al recurso de casación que había sido interpuesto por la defensa técnica de un fiduciario (persona humana) contra la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Conclusional de dicha jurisdicción judicial, que dispuso condenarlo por la comisión del delito de defraudación fiduciaria (o mediante el uso del fideicomiso), tal como se encuentra tipificado en el artículo 173, inciso 12), del Código Penal, a la pena de seis años de prisión, más las costas del proceso.

En consecuencia, e independientemente del meduloso análisis en sustento a la decisión adoptada por el tribunal a quo, explicitado por los integrantes del máximo tribunal de justicia provincial en su sentencia, cuyos principales fundamentos transcribiremos a continuación, en virtud de los cuales confirmaron la condena penal impuesta contra un fiduciario, nos conducen a compartir -preliminarmente- una serie de reflexiones sobre el caso comentado.

Hemos sostenido, en reiteradas oportunidades, que la elección de un fiduciario en la gestión de cualquier formato de fideicomiso es fundamental para colaborar razonablemente en la realización de un emprendimiento que se exteriorizará jurídicamente a través de la constitución de un fideicomiso.

A los fines de dicha selección, que debería ser el resultado de una investigación previa, concentrada en los antecedentes, experiencia y reputación de aquel, es necesario (o al menos debería serlo, para evitar devastadoras consecuencias como las que tuvieron lugar en el caso comentado) desplegar medidas de diligencia y cuidado tendientes a establecer las bases de idoneidad y honestidad que debería evidenciar aquel que finalmente aceptara desempeñarse como fiduciario del fideicomiso que se creará, recibiendo -en consecuencia- el encargo convencional pactado, para el cumplimiento de los fines del fideicomiso (art. 1704, CCyCo.).

En tal sentido, una errónea, negligente o deficiente designación de un fiduciario, que es uno de los riesgos que los hacedores de un proyecto que se vehiculizaría a través de un fideicomiso enfrentan en la realidad, y que lamentablemente ante la falta de profesionalidad y experiencia evidenciada por aquel (en su desenvolvimiento como tal) se ha tornado en nuestra práctica de mercado como un escenario de conflicto habitual, materializado esencialmente dentro de la órbita del derecho privado, a través de demandar incumplimientos contractuales a sus obligaciones, o bien, como extremo, promoviendo judicialmente su remoción, o bien, la de exigir el cumplimiento de su inderogable obligación de rendir cuentas, con una periodicidad como mínimo anual.

Ahora bien, tal como ha tenido lugar en este caso, el comportamiento ilícito adoptado por el fiduciario, quien administrara en forma simultánea cinco fideicomisos con fines inmobiliarios, ha sido alcanzado por la aplicación del derecho penal, toda vez que, tanto la sentencia del a quo como la del supremo tribunal provincial, han fundamentado, de manera sólida y completa, que el accionar defraudatorio de aquel se tipificó como un delito de defraudación fiduciaria.

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