La sentencia de primera instancia en el caso “Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud” hizo lugar al reclamo y condenó a la obra social a brindar a los reclamantes la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, incluyendo el 100% de los procedimientos y la criopreservación de embriones, de acuerdo con lo prescripto por el médico tratante hasta la consecución del embarazo.

Para el juez a quo, la interpretación que proponía la actora en su demanda, esto es, que la normativa autoriza tres tratamientos anuales de alta complejidad, implicaba en la práctica dar un alcance casi ilimitado a la obligación, lo cual no resultaba compatible con el texto del decreto, con la naturaleza de la prestación y con la extensión reconocida anteriormente en otras jurisdicciones.

En cuanto a la cobertura de la criopreservación de embriones, entendió que la demandada no podía eludir su cumplimiento, ya que se trata de una práctica que la norma -cuya constitucionalidad no había sido objetada- incluye en las 'técnicas de alta complejidad'.

En cambio, advirtió que resultaba procedente el agravio relativo al alcance indeterminado de la cobertura, por lo que, ante la ausencia de previsión legal, juzgó prudente establecer que la asunción de esa obligación no podía exceder de dieciocho meses en función de la naturaleza del tratamiento.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia en lo sustancial, pero limitó a tres los procedimientos puestos a cargo del IOSE y a 18 meses el plazo para la crioconservación de embriones.

La pareja reclamante elevó un recurso a la Corte Suprema. Los magistrados indicaron que el artículo 8 del Anexo I del decreto 956/2013 establece que 'en los términos que marca la Ley 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de cuatro tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos'.

El voto de la mayoría indicó que “con arreglo a lo establecido en su primer artículo, la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”.

A tal efecto, según el art. 20 de la norma, “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”.

“La ley pone a cargo de un vasto número de agentes de salud, que brindan a sus afiliados servicios médico-asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, ‘la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación...'', e incluye 'en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”, explicaron los magistrados.

Sobre este punto, enfatizaron que “las expresiones transcriptas son suficientemente elocuentes acerca del amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, al que esta Corte ha reconocido carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida. El único límite que la ley impone al respecto se vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo o con aquellos que no hubieran sido aprobados por la autoridad de aplicación”.

“Frente a esa conceptualización resulta inconveniente la interpretación que la Cámara efectuó de las disposiciones reglamentarias sobre cuya base concluyó que el acceso a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad se restringe a tres intervenciones en total”, agregaron.

Desde el punto de vista del voto mayoritario, “convalidar tal inteligencia importaría admitir la validez de una reglamentación que conspira contra los propósitos establecidos en la propia ley reglamentada, al punto de desnaturalizar el derecho que ella consagra y que, como se ha mencionado líneas más arriba, tienen carácter fundamental”.

Como surge del texto del decreto, “la única precisión que establece la norma reglamentaria con respecto a las técnicas de alta complejidad es que una persona puede acceder a un máximo de ‘tres’”, explicaron.

Y agregaron que “el decreto no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal. Pero la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita pues permite comprender que ese límite de ‘tres’ intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro)”.

“La norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra ‘anual’', concluyeron.

En cuanto a la crioconservación de embriones, indicaron que “si bien es razonable que, ante la ausencia de previsiones legales, se determine judicialmente un plazo prudencial de subsistencia de la obligación de otorgar su cobertura a cargo de los prestadores de servicios de salud -como juzgó la Cámara-, esa determinación no puede constituir un obstáculo para la consecución del fin primordial que persigue el ordenamiento legal y su reglamentación -interpretados a la luz del criterio expuesto anteriormente-, es decir, el pleno resguardo del ejercicio del derecho a la salud reproductiva”.

“El exiguo lapso fijado por el a quo al efecto no satisface esa exigencia, por lo que también la sentencia recurrida debe ser descalificada en este aspecto”, explicó el voto de la mayoría, al tiempo que ordenó dictar un nuevo fallo.

Jorge Nicolás Lafferriere, en el artículo “La ley 26862 y el decreto 956/2013 sobre acceso integral a la reproducción médicamente asistida: cuestiones no resueltas”, publicado por Erreius, indica que “la ley y su decreto reglamentario, focalizados únicamente en garantizar un acceso casi sin restricciones a estas técnicas y con amplia cobertura por parte del sistema de salud, tanto público como privado, plantean muchas dudas y vacíos”.

El artículo 8 del decreto reglamentario dispone, además, que 'se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad', agrega el especialista.

Luego, se preguntó si estos límites son regulatorios o se establecen a los fines de la cobertura de salud.

“Se advierte, además, que el decreto reglamentario no aclaró algunas dudas que surgen por las técnicas; entre ellas, cuántos óvulos se permitirá fecundar, cuántos embriones se admitirá que sean transferidos a la mujer, cómo se previenen los embarazos múltiples o cómo se evita la manipulación de embriones”, concluye el experto.

Fecundación asistida: la Corte Suprema hizo lugar a un amparo y habilitó tres tratamientos anuales de alta complejidad