I - Introducción

La resolución jurisdiccional cuyo análisis hoy proponemos renueva la discusión en torno a la ausencia de una normativa integral y específica en materia de licencia por maternidad que contemple las diversas formas familiares y las distintas formas de acceder a la parentalidad.

A lo largo de estas líneas y utilizando la resolución del Juzgado Federal de la Seguridad Social Nº 10(2) como disparador a la reflexión, veremos que las previsiones del artículo 177 de la ley 20744 y 11 de la ley 24714 deben ser interpretadas de modo flexible, desde una visión constitucional convencional, contemplativa de los nuevos modelos de crianza en condiciones de igualdad y en clave de género.

II - El planteo de los hechos y la resolución del caso

Se presenta ante el Juez Federal de la Seguridad Social Nº 10 la Sra. B. V., J. e inicia acción de amparo, contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) con el objeto de que se condene al organismo al pago de la asignación por maternidad contemplada en el artículo 177 de la ley de contrato de trabajo y en el artículo 11 de la ley 24714, debido a que será madre no gestante de una niña.

Refiere la accionante en su demanda que junto a A. S. decidieron conformar una familia sometiéndose a un tratamiento de fertilidad. Oportunidad en la cual resolvieron que su pareja sería la gestante, prestando B. V. J. el correspondiente consentimiento libre e informado en el centro donde se realizó el tratamiento. El cual fue cubierto íntegramente por la obra social de A. S., quien trabaja en el Poder Judicial de la Nación.

Luego de avanzado el embarazo de A. S., la actora comenzó a realizar los trámites en el departamento de recursos humanos de la empresa donde trabaja en relación de dependencia para que le otorguen la licencia por maternidad estipulada en el artículo 177 de la LCT. Como consecuencia de este pedido, su empleadora le otorgó la licencia por maternidad, en su condición de madre no gestante, por el período de tres meses.

La decisión del empleador fue calificada por el magistrado como “de neto corte progresista”, importando un hecho de avanzada en nuestra realidad del mercado laboral, donde numerosas madres que no cursaban el embarazo, han decidido acudir a la justicia para que su derecho sea reconocido.

Finalmente, se presentó a la ANSeS con el formulario Ps 2.55 firmado y sellado por el empleador solicitando se le abone la asignación por maternidad contemplada en el mentado artículo 177 y en el artículo 11 de la ley 24714. Solicitud que fue rechazada por no ser la solicitante la persona gestante y que da origen a la demanda de amparo incoada.

En oportunidad de contestar la demanda dicho organismo argumentó que “del relato de la propia amparista se infiere que no se encuentra alcanzada por el artículo 177 referenciado en tanto el mismo establece que la licencia por maternidad requiere ser madre gestante, es decir, encontrarse embarazada a los fines de su otorgamiento”. Aditando, luego en referencia a la norma, que “aun cuando aquella esté destinada a las mujeres, no abarca todo su universo, sino que solo alcanza a las trabajadoras que atraviesan un embarazo, el alumbramiento y posterior puerperio, en caso de corresponder”.

La actora en la demanda arguye que la negativa a abonarle la asignación por maternidad es discriminatoria a la familia conformada por personas de igual sexo. Agrega que considerar que solo tiene derecho al pago de la licencia por maternidad quien gesta, sin considerar el rol materno y la distribución de cuidados ejercida por la progenitora no gestante, es una clasificación que constituye una categoría sospechosa, discriminatoria y contraria a la normativa constitucional convencional, en especial a los derechos del niño en sus primeros meses de vida en especial el Interés Superior.

Sustenta su reclamo en la ampliación de derechos civiles a la comunidad LGBTQI, comenzando con la ley de matrimonio igualitario, siendo uno de los principales efectos la regulación igualitaria de la co-maternidad y co-paternidad; en la ley de identidad de género(4) y la ley de fertilización humana asistida(5), la que posibilitó para las parejas conformadas por dos mujeres un proyecto de familiar con hijos. En estas condiciones, no reconocerles los derechos inherentes al rol que desempeñan en la familia, resulta contrario a lo dispuesto por el artículo 75, inciso 23) de la Constitución Nacional la cual establece: “corresponde al Congreso la facultad de legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto a los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad”.

Con sustento en los fundamentos y conforme el razonamiento que iremos desmenuzando a lo largo de los apartados siguientes, se resolvió hacer lugar a la demanda de amparo incoada y ordenar a la demandada -ANSeS- otorgar la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la LCT y por el artículo 11 de la ley 24714 desde la fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador.

Para acceder al texto del fallo, hacé click aquí

Y además:

III - Estado actual de situación normativa: licencia por maternidad en la LCT y en la ley 24714

IV - El régimen de licencia y asignación por maternidad en clave convencional-constitucional

V - La resolución del caso. Sus tres pilares fundamentales: Principio de progresividad, No discriminación e Interés Superior del Niño

VI - Reflexiones finales

Este artículo forma parte de la publicación 'Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética', exclusivo para suscriptores de Erreius

El régimen de licencia por maternidad frente a los nuevos modelos de parentalidad