El Código Civil y Comercial de la Nación, al regular el fideicomiso, impuso como requisito de forma la inscripción del contrato “...en el Registro Público que corresponda...”, obligando a las Provincias a dictar normas para cubrir el vacío existente en la ley de fondo. Las normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lucen diferenciales, insuficientes, algunas contradictorias con los propios ordenamientos provinciales. La informalidad en el fideicomiso puede generar la pérdida de uno de sus efectos más importantes ante terceros, como es la propiedad fiduciaria; será entonces causa de nulidades, anulabilidades, en definitiva, de controversias. Se propone una ley nacional uniforme para dotar de amplia publicidad a esta figura negocial.

I - INTRODUCCIÓN

La buena ley, no importa si flamante o de larga data, debe ser clara y completa en sus disposiciones. Caso contrario, corre el riesgo de introducir más controversias que soluciones, desnaturalizando a la postre la télesis que la motivara.

También la buena ley debe guardar armonía con el plexo normativo en el que se inserta, siendo esta una de las virtudes y finalidades de la codificación, no siempre lograda.

Al advertir que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que intenta conformar el estatuto al cual deberá ajustar su vida y obra el ciudadano, al regular uno de los contratos más novedosos e importantes del actual devenir negocial, contiene (art. 1669) un precepto poco claro e incompleto en su redacción referido al contrato de fideicomiso, daremos nuestra opinión intentando contribuir a su consolidación.

La iniciativa surgió con relación a las jornadas de capacitación de los Registros Públicos en Abordaje de los Contratos de Fideicomisos en los que expusiera el autor junto al Profesor de la Universidad Nacional de La Plata Dr. Marcelo A. David, en los Departamentos Judiciales de La Plata y Azul, organizadas por el Instituto de Estudios Judiciales y la Secretaría de Servicios Jurisdiccionales de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en diciembre de 2019.

Nos preguntaremos si es necesaria la publicidad en el contrato de fideicomiso, sobre su alcance o dimensión y su efecto jurídico, el Registro Público encargado de su inscripción y cuál de los Poderes del Estado deberá dictar la normativa pertinente proveyendo a su organización.

Reseñamos la actual adaptación que en dos jurisdicciones se ha efectuado del texto codificado.

II - DE LA IMPORTANCIA DEL FIDEICOMISO

El legislador argentino arrojó esta figura al mercado con una inacabada regulación en sus inicios, sin saber que despertaba un gigante, el de la autonomía de la voluntad (iniciativa privada), adormecido en el sopor de los aires totalitarios del siglo pasado que todo lo planificaban y regulaban.

Desconociendo también, como advierte Carbonier para países desarrollados, que el principio de la autonomía privada existe y es útil siempre y cuando se lo entienda como un principio sistémico, con las imperativas limitaciones de su normativización indisponible, inserta en un sistema (marco) de orden público y de moral.

Como dijimos desde su tímida e incompleta regulación en la ley ómnibus 24441, que pretendía favorecer el financiamiento de la vivienda y la construcción hasta su actual y más completa normativa en todo el capítulo 30 del Código Civil y Comercial de la Nación, al cual se le adosa asistémicamente el Capítulo 31 sobre el derecho real de la propiedad fiduciaria, el contrato de fideicomiso recorrió un camino que consiguió quebrar la “mala prensa” que lo caracterizó durante una centuria.

Es que desde los inicios de la codificación nacional, que lo ignoraba por completo en los Códigos Civil de 1869 y en el Código de Comercio de 1859 para el Estado de Buenos Aires y luego Nacional de 1862, hasta lograr en el flamante Código unificado del año 2015 una moderna regulación que enmarca la autonomía de la voluntad y que lo proyecta como una poderosa figura contractual, debió recorrer un largo camino.

La razón la encontramos al considerar que el contrato de fideicomiso es más una herramienta para la actividad negocial que un contrato con un objeto simple típico y determinado como lo es la compraventa para transferir a título oneroso el dominio de una cosa o la locación para permitir el uso y goce de un bien determinado entregando la tenencia del mismo al locatario.

Pero, como toda herramienta que sirve para lo bueno, también puede resultar utilísima para lo malo. Diríamos que igual que un cuchillo sirve para preparar alimentos que sustentan nuestra vida y, a su vez, sirve al asesino para acabar con la de su víctima.

Afirmamos en el plano jurídico que este instrumento legal sirve tanto para dar base a negocios prósperos o resguardar legítimos derechos como para disimular fraudes en perjuicio de patrimonios privados o públicos. Tal es así que la historia del Derecho nos recuerda que la resistencia a su implementación en el derecho continental deviene de cuanto la doctrina imperante en otros tiempos sospechara al fideicomiso como un negocio simulado ilícito.

Positivamente, en el plano jurídico lo advertimos, entre tantas imaginables situaciones, para:

a) La profesionalización en la administración de patrimonios o la garantía de capitales invertidos para la producción sobre la base de la securitisation o el “aislamiento de los bienes titulizados” dados en garantía.

b) El resguardo de fondos destinados por los progenitores para la educación de sus hijos o la asistencia de personas mayores llegado el momento cierto de su retiro.

c) La planificación de la herencia en los protocolos de las empresas familiares cuando se proyecta en los mismos la llamada “trazabilidad sucesoria”.

Negativamente, en el plano jurídico, lo advertimos también entre tantas imaginables situaciones ilícitas, como para:

a) Violar los derechos del cónyuge sobre bienes adquiridos durante el matrimonio.

b) Sustraer bienes de la garantía común de los acreedores.

c) Evitar la fiscalización y sanción de conductas reprochables en fideicomisos públicos al sustraer fondos del erario o presupuesto consolidado del sector público nacional, provincial o municipal, eludiendo el control de los organismos públicos pertinentes.

Hoy debemos afirmar que en Argentina, como en el mundo globalizado, este contrato mueve capitales e inversiones como ningún otro.

El fideicomiso en el ámbito vernáculo hacia mediados de la década del 90 se legisló para la bursatilización de activos en el mercado de capitales, es decir, facilitar la oferta pública de valores negociables como créditos, prendarios o hipotecarios, que se encontraren titulizados y, en tal carácter, permitieran captar fondos con la seguridad de que estaban fuertemente garantizados por la utilización de este formidable “vehículo de aislamiento”, como antes afirmamos, que es el fideicomiso de dichos bienes.

La experiencia favorable de los bancos trasladó la figura al ámbito empresarial, que la adoptó rápidamente.

De allí el interés en su tratamiento, que comenzaremos por sus definiciones y caracteres para entender la necesidad de su transparencia mediante su publicidad e inscripción en los Registros Públicos, deteniéndonos en la experiencia actual.

III - DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO Y SUS CARACTERES

Mario Carregal, que tanto ha bregado por la figura, lo presenta como el contrato por el cual una persona recibe de otra el encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido.

Este contenido, que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor dirigida por el Dr. Marcelo Luis Perciavalle, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo clic acá.

El fideicomiso y su registración