Por: Alejandra D. Abrevaya

Doctora en Jurisprudencia - Jueza Nacional en lo Civil

Sabemos que hablar del daño moral en los hermanos remite a derechos de los legitimados indirectos para reclamar una indemnización por consecuencias lesivas que surgen a un nivel propio, pero que han sido causados a otro. Es decir, son aquellos que, sin ser los afectados directos del hecho dañoso, sufren un perjuicio de naturaleza particular, y por consiguiente invocan la lesión de ese interés personal, como fuente del daño y de la indemnización pretendida. Esto solo puede ser contemplado, en nuestro ordenamiento, a raíz de la muerte o gran discapacidad de la víctima directa (art. 1741, CCyCo.).

Pero en lo que hace específicamente a aquellos colaterales hay que advertir que han sido tratados tradicionalmente, en lo que hace al daño extrapatrimonial, solo en términos de su posición hereditaria, sin atender al vínculo fraterno real, familiar, y, por ende, en función de cuál pudo haber sido el daño cierto y concreto en tales damnificados, por virtud de la cercanía, trato directo y vínculo estrecho con la víctima directa.

El anterior artículo 1078 directamente excluía el reclamo no patrimonial de los hermanos y el legislador del nuevo artículo 1741 ha adoptado una postura un poco más ambigua aunque al final pareciera seguir excluyéndolos. Dice la norma actual: “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible”.

Remarco que se trata de una posición ambigua la del legislador, porque coloca en el elenco de legitimados a ascendientes y descendientes sin límite (puede reclamar un bisnieto o un tatarabuelo), sin convivencia ni trato directo, siguiendo así la tradicional visión del daño moral asociado a una posición hereditaria. Pero, a su vez, reconoce la falta de actualidad de tal visión al admitir a la familia en su realidad social. Y así lo hace en tanto menciona a quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible. Es decir, incluye a aquellos que pueden no poseer lazo sanguíneo, pero que reciben un trato familiar tan próximo e íntimo que se reconoce el agravio espiritual que pudieron haber sufrido. Por supuesto siempre dentro de las circunstancias probadas que deberá interpretar quien deba otorgar la indemnización.

Y los hermanos, que son familiares y no necesitan trato de familia porque lo ostentan de pleno derecho, parecieran haber sido otra vez olvidados o dejados de lado.

Y además:

I - LOS HERMANOS Y EL DAÑO PROPIO FRENTE A LA MUERTE O GRAN DISCAPACIDAD DE LA VÍCTIMA. INTERPRETANDO LA EXPRESIÓN “TRATO FAMILIAR”

II - ES NECESARIO EL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD

III - CONCLUSIÓN

Este contenido forma parte de nuestra publicación 'Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética'

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