I - INTRODUCCIÓN

En este trabajo me propongo analizar el estado actual de la cuestión en relación con la dispensa de la asistencia a sus lugares de trabajo, con motivo de la pandemia ocasionada por el virus SARS-CoV-2, a varias categorías de trabajadores. Las normas en juego, su concurrencia y aplicación según los principios del derecho laboral.

II - MARCO JURÍDICO

En el transcurso del aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) y luego durante el distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DISPO), se dictaron una serie de normas, verbigracia, decretos de necesidad y urgencia, resoluciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, de la SRT, disposiciones administrativas, se firmaron y homologaron acuerdos entre asociaciones sindicales de trabajadores y cámaras de empresarios o empresas, en fin, una prolífera normativa y convenios, a los fines de regular las nuevas situaciones que se plantearon en virtud de la pandemia.

Una de las cuestiones que se plantea como un interrogante es la situación de los trabajadores mayores de 60 años que desde el comienzo de la pandemia evidenciaron mayor tasa de mortalidad, la de aquellos que padecían ciertas enfermedades que acentuaban el riesgo de muerte, de embarazadas y de aquellos trabajadores padres o madres de familia que, a raíz de la no presencialidad en las escuelas y la imposibilidad de contar con ayuda de otras personas, por las restricciones impuestas, debían quedarse en casa al cuidado de los niños y niñas.

Así se dicta la resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social del 16/3/2020, la cual establece en su artículo 1 la suspensión de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de catorce días con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, alcanzará a los distintos contratos.

Se incluye a los mayores de 60 años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”, como el sector salud. También están dentro de la dispensa las embarazadas y personas de grupos de riesgo que definiría la autoridad sanitaria nacional.

Se definió como grupos de riegos los que padecen enfermedades respiratorias crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC), enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo; enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas, inmunodeficiencias; diabéticos (luego se aclaró que era diabetes tipo 1), personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

Se estableció también que no se podía declarar personal esencial a las embarazadas o a los que pertenecen a los grupos de riesgo descriptos.

Asimismo, se consideraba justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente, en virtud de la suspensión de clases, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por resolución 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación.

Esto debía ser notificado al empleador justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control, pudiendo acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar.

También incluye a trabajadores que no se encontraban dentro de la ley de contrato de trabajo, por lo que la resolución refiere a cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate, considerándose a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el decreto 1109/2017 y aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, por ejemplo, las prestaciones resultantes de becas, pasantías y residencias médicas comprendidas en la ley 22127.

Como contrapartida, la resolución establece la posibilidad de hacer teletrabajo a los dispensados en la modalidad que acuerden con el empleador.

La resolución 296/2020 del 2/4/2020 dispone la prórroga automática de las medidas adoptadas en la resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por el plazo que dure la extensión del ASPO establecido por el decreto de necesidad y urgencia 297 de fecha 19/3/2020 y sus complementarios.

La resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 1001/2020, del 2/12/2020, en su artículo 3 mantiene, sin establecer plazo alguno, la dispensa establecida en el artículo 1 de la resolución 207/2020, prorrogada por resolución 296/2020. También ratifica la dispensa de concurrir a los establecimientos laborales a aquellas personas cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado de niños, niñas o adolescentes, conforme lo establecido en el artículo 4 de la misma resolución.

La resolución 60 de 2021 en relación con los padres, en su artículo 1, sustituye el artículo 3 de la resolución 207/2020, en los siguientes términos: “Dispónese que, a partir del inicio del ciclo lectivo 2021 en cada jurisdicción, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente, en las siguientes situaciones: los días en que no concurran a clases presenciales en el establecimiento educativo respectivo. Los días que concurran con jornada presencial reducida y no pueda cumplirse la jornada escolar normal y habitual del establecimiento educativo correspondiente. La persona alcanzada por esta justificación deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora”.

Resulta claro por la normativa analizada que, pese al cese del ASPO en algunas provincias desde el 30/6/2020, por decreto de necesidad y urgencia 576/2020, en otras desde el 12 de octubre, por decreto de necesidad y urgencia 792/2020, y luego el resto desde 30/1/2021, por decreto de necesidad y urgencia 67/2021, la dispensa establecida por la resolución 207/2020 estuvo vigente más allá de la propia vigencia del ASPO.

El 9/4/2021 por resolución conjunta del Ministerio de Salud y de Trabajo 4/2021 establece que los empleadores podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras dispensados y dispensadas que se encontraban comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1 de la resolución 207/2020 y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos catorce días de la inoculación.

En su artículo 2 incluye a los trabajadores y las trabajadoras de la salud con alto riesgo de exposición, catorce días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5 de la presente donde se exceptúa expresamente a las personas contempladas en el inciso 5) y 6) de la resolución del Ministerio de Salud 627/2020, que se refiere a:

Personas con inmunodeficiencias:

- Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.

- VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).

- Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días).

Pacientes oncológicos y trasplantados:

- con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa;

- con tumor de órgano sólido en tratamiento;

- trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

El día antes, el 8/4/2021, el Poder Ejecutivo había dictado el decreto de necesidad y urgencia 235/2021, que tiene vigencia a partir del 9/4, que mantiene hasta el 30/4/2021 la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la resolución 207/2020.

El decreto de necesidad y urgencia 235/2021 es prorrogado el 30/4/2021 por el 287/2021, que en su artículo 7 establece que se mantiene, desde el 1/5/2021 hasta el 21/5/2021, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo para las personas alcanzadas por los términos de la resolución 207/2020, prorrogada por la resolución 296/2020, y modificada por la resolución 60/2021.

También establece para las personas dispensadas el pago de una compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al sistema de seguridad social, sin afectar el financiamiento del sistema, ni los derechos conferidos a los trabajadores y a las trabajadoras por dichos regímenes de la seguridad social.

Este decreto de necesidad y urgencia contempla nuevamente una serie de restricciones por el aumento de contagios y de muertes, muy parecidas a las dictadas durante el ASPO, en las zonas de alto riesgo epidemiológico. Se destaca el ingreso al país de las cepas manaos, india, británica, andina, con alto nivel de contagiosidad

El decreto de necesidad y urgencia 344/2021, del 21/5/2021, prorroga el decreto de necesidad y urgencia 287/2021 hasta el 11/6/2021, estableciendo también mayores restricciones. Por último, el decreto de necesidad y urgencia 381/2021, del 11/6/2021, prorroga el decreto de necesidad y urgencia 287/2021 hasta el 25/6/2021.

El día 25/6/2021 se dicta el decreto 411/2021 que entre sus considerandos vuelve a mencionar “que el grupo de personas mayores de sesenta (60) años representó durante 2020 más del ochenta y tres por ciento (83%) de los fallecimientos y, aun cuando en 2021 este porcentaje se redujo al setenta y cinco por ciento (75%), continúa siendo muy elevado. Además, en atención al alto número de casos registrado, ello se traduce en un número elevado de muertes … Que, a pesar de que se observa un impacto positivo importante en la baja de la mortalidad de los mayores de sesenta (60) años debido a la vacunación, este grupo sigue siendo el que mayor número de fallecidos registra”; “Que el avance de la vacunación en personas en situación de mayor riesgo tiene como objetivo principal la disminución de la mortalidad, no encontrándose aún establecido el rol de la vacunación en la disminución de la transmisión”. “Que, por lo tanto, en el presente decreto se dispone la prórroga del decreto 287/2021 y el plazo establecido en su artículo 30, desde el día 25 de junio y hasta el 9/7/2021”, inclusive, así como sus normas complementarias, prorrogados por el artículo 1 de los decretos 334/2021 y 381/2021.

III - TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA JUSTICIA

En la administración pública nacional la dispensa de asistencia al lugar de trabajo se estableció por decisión administrativa 390/2020 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del 16/3/2020, que fue prorrogada y modificada por la decisión administrativa 324/2021, del 16/6/2021, en su artículo 3, sin término de vigencia.

Otras disposiciones que regularon en forma similar son la decisión administrativa 280/2021, del 28/3/2021, que estableció la prestación de servicios mediante la modalidad de trabajo remoto para las y los agentes de todas las jurisdicciones, organismos y entidades del Sector Público nacional, ya sea para la administración central y organismos descentralizados, instituciones de seguridad social y a las entidades públicas no estatales, así como para las empresas y sociedades con participación del Estado. Quedando excluidos trabajadores de sanidad, seguridad en todos los niveles, ANMAT, ANLIS (Instituto Malbrán), migraciones, registro de las personas y guardaparques.

En orden a la justicia, la acordada 4/2020, del 16/3/2020, dispuso la aplicación de una licencia excepcional, con goce de haberes para el personal mayor de 65 años o que padezcan enfermedades que los hagan más vulnerables al COVID-19 o mujeres embarazadas, por un plazo inicial de 14 días corridos. La acordada 6/2020, del 30/3/2020, dispuso el trabajo remoto aun para este sector exceptuado, todo esto concomitante con una feria extraordinaria que se extendió hasta el dictado de diversas acordadas que fueron dejándola sin efecto, según las regiones del país, verbigracia, acordadas 17/2020, 19/2020, 20/2020, 23/2020, 24/2020, todas del mes de junio, hasta que el 27/7/2020, mediante acordada 31/2020, se levantó la feria en la CABA y algunas jurisdicciones de Provincia de Buenos Aires, en todos los casos se mantuvo la excepción de aquellas personas incluidas en la acordada 4/2020, lo cual sigue vigente hasta la fecha.

Similar situación de lo que ocurrió en el Poder Judicial de la Nación aconteció en las distintas provincias en sus respectivas jurisdicciones, respecto a la dispensa de las personas mayores de 60 o 65, con enfermedades de riesgo y con menores a cargo.

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Dispensa de asistencia a los lugares de trabajo