Por: Juan Manuel Pusineri y Pedro S. Pusineri

I - Marco normativo en materia de 'discriminación'

Dejamos expuesto para comenzar que la norma incorporada no agota ni las fuentes normativas a las cuales recurrir en caso de discriminaciones ni todas las posibilidades de exclusiones o diferenciaciones injustificadas.

En lo que hace a las fuentes además de las normas constitucionales e internacionales imprescindibles para el abordaje de este tema, encontramos entre otras las siguientes en nuestro derecho interno: a) ley 23952 antidiscriminatoria; b) artículo 17, LCT; c) artículo 81 de la LCT, d) artículos 178 y 181 también de la LCT; e) artículos 47 a 52 de la ley de asociaciones sindicales.

Por otro costado, puede ocurrir que se den supuestos no previstos en el artículo 245 bis, LCT, sea porque se den discriminaciones por motivaciones diferentes a las previstas en aquella, como por el hecho de que el ilícito imputado no se haya traducido en un despido.

En ese contexto intentaremos en la presente colaboración analizar no solo el despido por una causal prevista en la norma, sino también qué ocurre cuando ella se presenta con la relación laboral vigente, o bien cuando la discriminación encuentra su causa en razones no contempladas en el artículo 245 bis, LCT.

II - Definición del despido discriminatorio

Dice el primer párrafo del artículo 245 bis: “Agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio. Será considerado despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad”.

Aparece aquí entonces el interrogante referido a la caracterización misma del despido discriminatorio, que a nuestro modo de ver va a tener una consecuencia inmediata relacionada con la posible invocación de la ley 23592. Esta última, como ya lo veremos, brinda una definición general del acto ilegal peyorativo y luego suministra distintos tipos a modo enunciativo.

Si bien es cierto que no surge del texto de la ley de bases que aquella otra se haya derogado, podría invocarse que la norma especial prevalece sobre la general, aunque esta sea más favorable para el trabajador (arg. art. 2, LCT), con lo cual para arribar a un concepto amplio de discriminación se debería perseguir el camino de la inconstitucionalidad del artículo 245 bis, LCT.

Observamos en este aspecto que sin llegar a tal extremo resulta más razonable pensar en la integración de las disposiciones que confluyen en materia de igualdad de derechos y no discriminación, algunas de jerarquía constitucional como las del artículo 16, 14 bis y 75, inciso 22), que incorpora los tratados de derechos humanos en el mismo nivel, y otras que provienen de la propia LCT, como los artículos 17 y 81, además del artículo 1 de la ley 23592.

Es decir que en la definición encontramos una convergencia de fuentes, frecuente en materia laboral, ya que el trabajador es destinatario de los derechos que tienen todos los habitantes de la Nación.

Siendo el trabajo actividad humana, la dignidad de las personas que trabajan se encuentra indisolublemente unida a la garantía de gozar de los derechos constitucionales sobre bases igualitarias.

No podría ser de otro modo, porque, como se ha señalado, la pretensión de un enunciado de las motivaciones “…parece hoy -saludablemente- sino abandonada, cuando menos flexibilizada, de suerte que el énfasis de las tutelas aparece puesto no tanto en la supuesta motivación como en las conductas que supongan un trato peyorativo”; ya que la enumeración exhaustiva resulta imposible “…puesto que también imposible es conocer cómo puede llegar a expresarse en esta materia la estupidez humana”.

De forma tal que es la legislación general y transversal la que proporciona el concepto del trato antijurídico peyorativo como el acto u omisión que impide, obstruye, restringe o de algún modo menoscaba “…el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional…”.

Se trata de un concepto abierto no limitado a tipos específicos de discriminación, sin perjuicio de lo cual aquella norma, a manera enunciativa, luego los señala: “…se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

En concreto la “ley antidiscriminatoria” utilizó una definición general y luego proporcionó algunos ejemplos considerando particularmente las motivaciones que pueden determinarlos.

En cambio, el nuevo artículo 245 bis, LCT, tiene una redacción diferente en lo que hace al despido discriminatorio, diciendo que es el “…originado por motivos de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad”.

Por un lado, siendo una disposición de carácter punitivo, su interpretación es restrictiva, por lo que de ella misma no podrían derivarse otros tipos. Pero, por otro, existen varios motivos por los cuales no resulta lógico que fuera de esas circunstancias no exista despido discriminatorio. En primer lugar, porque ninguna de las normas señaladas ha sido derogada por la “ley de bases”, siendo que con otros institutos que quiso derogar lo llevó a cabo a texto expreso. En segundo lugar, porque no podría bajo ningún modo colocarse al trabajador por el solo hecho de serlo en una situación de inferioridad a la de cualquier ciudadano frente a lesiones a su dignidad. En tercer lugar, porque tampoco podría una ley dejar sin efecto las garantías que provienen de la propia Constitución Nacional y los tratados y convenios internacionales. Sin pretensión de agotarlos, recordemos que los artículos 16 y 14 bis de la Constitución Nacional garantizan la igualdad ante la ley y condiciones equitativas de labor, respectivamente, y que en general los instrumentos internacionales de derechos humanos refieren a la eliminación de cualquier tipo de discriminación. En este aspecto mencionamos la directriz que emana del convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Es decir que siempre podrá invocarse el concepto general para supuestos no previstos por el artículo 245 bis, LCT, tal cual lo indicó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Caminos”, e, incluso, en opinión que compartimos con Sudera invocar directamente la ley 23592.

Así, entre los tipos, la norma no contempla la edad como factor de discriminación o la actividad gremial o política, que técnicamente no es lo mismo que la opinión gremial o política. Sin embargo, ninguna interpretación razonable puede concluir que la extinción del vínculo laboral con causa en esos motivos no es discriminatoria.

Además:

III - Sanciones.
IV - Posibilidades refereridas a la inconstitucionalidad del artículo 245 bis, LCT, en cuanto veda la reincorporación.
V - Carga de la prueba.
VI - ¿Y si la discriminación no se materializa en un despido?
VII - El despido del trabajador no registrado y el despido represalia.
VIII - A modo de conclusión.

Este artículo forma parte de la publicación 'Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social', exclusivo para suscriptores de Erreius

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Discriminación y despido: análisis del artículo 245 bis