La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ordenó indemnizar y abonarle un adicional por daño moral a un empleado que había sido despedido luego de sucesivas ausencias a su empleo. Durante el juicio se comprobó que la empresa incurrió en conductas discriminatorias, ya que el dependiente había presentado certificados médicos en el que se informaba que se encontraba enfermo.

En el caso “Castillo Serrano, Claudio Fabián c/Wal Mart Argentina Sociedad de Responsabilidad Limitada s/despido”, el juez de primera instancia hizo lugar al reclamo del dependiente, lo que generó la apelación de la empresa.

La demandada cuestionó el progreso del despido por causas discriminatorias. Sostuvo que no estaba acreditado que tuviera conocimiento de la patología que padecía el actor y que el despido no fue consecuencia de la enfermedad.

De acuerdo a los integrantes de la sala IX, el planteo debía ser desestimado porque la recurrente solo se limitó a efectuar afirmaciones contrarias a la conclusión del fallo de grado, sin fundamentar por qué debía desecharse esa sentencia.

Luego indicaron que de la pericia contable surgía que, desde abril de 2010 al 1 de agosto de ese año, el actor gozó de sucesivas licencias médicas por migrañas y cefaleas, que en el medio de ese período se le diagnosticó un adenoma hipofisario, que se le descontaron 143 días “no trabajados” y que se le abonaron haberes por enfermedad, razón por la cual la demandada no podía desconocer la existencia de ese padecimiento.

Además, los certificados médicos que diagnosticaron la enfermedad se encuentran reconocidos, y a la fecha del distracto el actor presentaba un macroedenoma hipofisiario con síntomas.

Para los camaristas Álvaro Balestrini y Roberto Pompa, “la magistrada de grado ha efectuado un análisis integral y adecuado de la pretensión inicial ceñida a la escasa actividad probatoria desplegada por la demandada”.

“Si bien quien alega un hecho tiene a su cargo la obligación de acreditarlo, no lo es menos que esa regla general puede ceder en supuestos en los cuales, tal como ocurre en el caso, resulta más sencillo, fácil o accesible para la otra parte, acreditar que el despido no obedeció a un acto discriminatorio”, agregaron.

De acuerdo a la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, era la demandada quien se encontraba en mejores condiciones de acreditar que el despido no fue discriminatorio.

En cuanto a la condena por daño moral, indicaron que la ruptura se encuadró en la órbita de la ley antidiscriminatoria por lo que se genera la obligación de reparar los padecimientos sufridos por el dependiente en cuanto exceden las consecuencias de la tarifa legal. En base a esos argumentos y a lo normado por la ley 23.592, confirmaron la sentencia de grado.

En el artículo “La discriminación y el despido”, publicado en Erreius Online, el especialista Hugo Mansueti explicó que “toda persona víctima de un acto discriminatorio merece una respuesta por el ordenamiento jurídico, la cual debiera estar dada por la reparación del daño”.

“A su vez, este daño debe ser reparado, como principio, volviendo las cosas al estado anterior, que es el criterio general, tradicionalmente conocido como reparación in natura. Cuando no es posible, la reparación adopta la forma indemnizatoria, esto es, un valor en dinero, representativo del daño sufrido por parte del damnificado, tanto sea en sus bienes (daño patrimonial) o en aquello que la persona es (daño moral)”, remarcó.

La LCT no ha previsto un modo específico de reparación para los casos de trato discriminatorio, que sea distinto del derivado de los artículos 242 y 246 de la misma ley. En el citado contexto normativo, el trabajador discriminado es objeto de un incumplimiento grave del empleador a los deberes previstos por los artículos 17 y 81 de dicha ley, hallándose habilitado a colocarse en situación de despido indirecto, reclamando el pago de indemnizaciones tarifadas.

También se aplica la ley 23.592, que habilita al afectado por esta conducta discriminatoria, para pedir: a) se deje sin efecto el acto discriminatorio o; b) se disponga cesar en su realización; y c) reparar el daño moral y material ocasionados.

“Las primeras dos posibilidades (separadas por la conjunción disyuntiva “o”) aparecen como excluyentes: es el cese del acto (si la discriminación consiste en hechos u omisiones destinados a prolongarse en el tiempo), o que el mismo sea dejado sin efecto (cuando la acción u omisión se produjo en un solo hecho, susceptible de una reparación in natura, es decir, volviendo las cosas a su estado anterior)”, agrega el artículo de Hugo Mansueti.

La conjunción copulativa “y” utilizada para separar las primeras dos posibilidades de la tercera refleja con claridad la intención del legislador, permitir la reparación del daño (moral o patrimonial) sufrido por el discriminado, siempre. Ello así, tanto en el caso donde se hubiere obtenido el cese de la conducta, como su marcha atrás.

Este esquema, llevado al ámbito de la extinción del contrato de trabajo, permite considerar como conducta discriminatoria el despido directo, arbitrario (es decir, sin expresión de causa, con causa simulada o falsa), que impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional a favor del trabajador despedido.

“Siendo que el derecho a no ser discriminado, a ser tratado sobre bases igualitarias o a la indiscriminación, constituye un derecho fundamental, de todo habitante, la normativa contenida en la ley 23.592 viene de este modo a integrar el ordenamiento especial, contenido básicamente en la ley 20.744 y, por lo tanto, también resulta de aplicación en las esfera del contrato individual de trabajo”, destacó Mansueti.

Y concluyó señalando que “de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 de la ley 23592, el despido discriminatorio será un acto nulo e ineficaz para producir efectos extintivos y de nulidad relativa, porque el trabajador afectado puede convalidarlo, sin renunciar con ello a su derecho a ser resarcido por los daños materiales y morales sufridos”.

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Deben indemnizar por daño moral a trabajador despedido a causa de su enfermedad