I - INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyCo.) introdujo múltiples modificaciones en diversos ámbitos del derecho privado, especialmente en el derecho de familia, y, consecuentemente, en el divorcio.

Una de las primordiales reformas en torno al divorcio versó sobre la eliminación del requisito de causa previa, es decir, se declara judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges sin necesidad de alegar causa alguna y cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 438 del CCyCo.

Ingresando en el tema medular de este trabajo, es fundamental tener presente la supresión del deber de fidelidad como obligación jurídica y su límite a un mero deber moral.

A fin de realizar un análisis del tema, se expondrá la legislación, las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que surgieron a partir de la nueva redacción del Código unificado y se hará un breve repaso del derecho comparado sobre este deber y su potencial resarcimiento.

II - MARCO JURÍDICO VIGENTE

En el ámbito internacional, y en función del artículo 75, inciso 22), de la Carta Magna, que establece la jerarquía constitucional que se le atribuye a ciertos tratados internacionales, y el artículo 2 del CCyCo., que prescribe que los mismos deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar la ley, es menester hacer las siguientes menciones.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, y que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar” y que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en consonancia con la Convención, reconoce a la familia como el elemento fundamental de la sociedad y establece que por ello merece la mayor protección, “especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”.

De lo mencionado se desprende que el derecho humano a no ser dañado tiene raigambre constitucional en nuestro país. Consecuente a ello, el principio supremo de que toda persona tiene el pleno derecho a ser resarcido por un daño injusto causado tanto en sus bienes materiales, como en sus valores personales relacionados con su salud física, psíquica y emocional, así como también en su honor. A su vez, se puede apreciar el sentido y la importancia del instituto del matrimonio.

En el ámbito interno, y como cuerpo normativo supremo, la Constitución Nacional hace alusión al principio general de no dañar receptado en el artículo 19 de dicho cuerpo jurídico.

El CCyCo. regula la responsabilidad civil estableciendo ciertos principios; entre ellos, destaca que toda persona tiene el deber de evitar causar daño no justificado, adoptando, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables. A su vez, se establece que basta con que exista acción u omisión que dañe al otro para configurar el presupuesto de antijuridicidad.

Se define que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

Con respecto a la regulación de la indemnización, se destaca que la lesión de los derechos personalísimos puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial, y en consonancia se determina que es posible reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales.

En lo que respecta al matrimonio, el Código de fondo que rige la materia, sancionado en 2015, mantuvo lo dispuesto en la ley 23515, sosteniendo que solo el divorcio declarado judicialmente produce la disolución del vínculo matrimonial. Sin embargo, fue un instituto ampliamente modificado que logró adaptarse a las nuevas necesidades imperantes en la sociedad y aggiornarse a los usos y costumbres de estos tiempos.

Entre todas las modificaciones, se suprimió el deber jurídico de fidelidad entre los deberes de los cónyuges como corolario de la supresión de las causales de divorcio.

Uno de los grandes fundamentos de dicha modificación consiste en que el matrimonio se basa en un proyecto de vida en común, por lo tanto, si los cónyuges no están dispuestos a continuar ese objetivo el matrimonio no podría sostenerse.

Esta modificación generó posturas contrarias en lo que respecta a la procedencia de la reparación del daño por infidelidad, tema objeto del presente.

Y además:

III - POSTURAS DOCTRINARIAS

IV - JURISPRUDENCIA

V - DERECHO COMPARADO

VI - CONCLUSIÓN

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La procedencia del daño moral por infidelidad