I - INTRODUCCIÓN

El cuadro de situación que venía atravesando la mayoría de las empresas en nuestro país, tras los últimos años de recesión, se vio severamente agravado a partir de la paralización generalizada en virtud de las medidas adoptadas en resguardo de la salud pública por la pandemia (COVID-19).

Cabe reconocer que, si bien el Estado se encuentra prestando asistencia con algunas medidas de auxilio económico, como el pago del 50% de los salarios y otros beneficios para la población en general, sin lugar a dudas, resulta sumamente difícil afrontar los gastos habituales que implica llevar adelante una actividad comercial, con ingresos mínimos, en el mejor de los casos, y nulos, en otros.

Ahora bien, frente a los destrozos que está generando la pandemia del coronavirus a nivel empresarial, existen algunos “remedios” que pueden llegar a socorrer a las empresas: estas son el concurso preventivo y el acuerdo preventivo extrajudicial (APE). En el presente trabajo, analizaremos las semejanzas y diferencias de ambos institutos.

Naturalmente, recurrir a estas figuras jurídicas para reestructurar el pasivo existente no es una decisión sencilla de tomar para ningún directivo, máxime si se tiene en cuenta la gran cantidad de consecuencias que dicha decisión generará respecto de acreedores, trabajadores, proveedores, etc.

Cabe destacar que, si bien la feria judicial extrajudicial todavía se encuentra vigente, afortunadamente, con fecha 12/5/2020, los señores Jueces que integran la Sala de Feria de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial acordaron ampliar, en cumplimiento del punto resolutivo 4 de la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 14/2020, el régimen establecido en los Acuerdos Extraordinarios de la Sala de Feria del 2, 3 y 20 de abril. En consecuencia, dispusieron que, en la medida de que se trate de actuaciones digitales y no sea necesario constatar actuaciones en papel, se atenderán en el juzgado y secretaría asignados, entendidas como funciones y tareas prioritarias en los términos del Anexo II de aquella Acordada, previo pronunciamiento acerca de la habilitación del receso sanitario extraordinario, las presentaciones digitalizadas de concursos preventivos (pto. 2.a).

Por lo tanto, para recurrir a los remedios del concurso preventivo y APE, no sería necesario esperar a que se reanude la actividad judicial, evitándose de este modo que el retardo de la justicia frustre los derechos de las firmas deudoras y produzca daños irreparables.

II - ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Toda vez que la figura del acuerdo preventivo extrajudicial no es tan conocida como el propio concurso preventivo, mencionaremos algunos aspectos relevantes de la figura.

El acuerdo preventivo extrajudicial es una herramienta que brinda al deudor la posibilidad de negociar un acuerdo privado en un marco mucho más sencillo que el que se da en un concurso preventivo, abaratando en gran medida los costos y reduciendo notablemente los tiempos.

Sin dudas, la figura del APE se ha jerarquizado con la reforma introducida en la LCQ por la ley 25589. Uno de los cambios más importantes incorporados consistió en otorgar entidad al acuerdo frente a todos los acreedores (recuérdese que, conforme la L. 24522, aquellos acreedores que no firmaban el acuerdo conservaban sus acciones individuales manteniéndose totalmente al margen del convenio extrajudicial, lo cual provocaba, entre otros motivos, su fracaso). Actualmente, también quedan obligados los acreedores disidentes y ausentes, lográndose así una mayor operatividad de la figura en análisis.

Entre sus características, podemos destacar:

- Formalidad

El acuerdo puede otorgarse por instrumento privado (en un único instrumento o en varios independientes) con firma certificada por escribano público.

- Mayorías

Se establece un régimen de doble mayoría: de personas y de capital. Se computan sobre la totalidad de los acreedores quirografarios (antes se computaba también sobre los privilegiados, quienes en general no tienen interés en participar).

- Novación

Parte de la doctrina entiende que es aplicable el artículo 55 de la LCQ y otra parte entiende que no lo es. Por tal motivo, es aconsejable que se incluya una cláusula en la cual expresamente se determine si las obligaciones sufrirán novación o no.

En síntesis, el APE constituye una interesante alternativa en relación con el tradicional instituto del concurso preventivo. Ello se debe a que:

- Los costos son menores (por ej., no hay que abonar honorarios del síndico).

- El proceso es más ágil, sencillo, expeditivo, económico y discreto (el deudor no aparece en el Veraz ni en organizaciones similares).

- Es preventivo del estado de cesación de pagos (del cual, una vez que se llega, resulta muy difícil salir), lo cual genera mayores posibilidades de éxito, pues se ataca la crisis desde sus primeros síntomas.

- No hay plazos exiguos, es un procedimiento más flexible.

En cuanto a la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, cabe mencionar que deben presentarse al juez competente, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional:

- Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación.

- Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación.

- Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.

- Enumeración precisa de los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve al deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento.

- El monto de capital que representan los acreedores que han firmado el acuerdo y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de los acreedores registrados del deudor.

III - ¿CONCURSO PREVENTIVO O APE?

En virtud de la crisis que azota a la gran mayoría de las empresas, en el último tiempo hemos recibido gran cantidad de consultas por parte del sector empresarial para conocer cuáles son las opciones jurídicas que disponen para salvar a sus empresas. En respuesta a ello, les explicamos detalladamente los pros y contras tanto del concurso preventivo como del APE pero, sin lugar a dudas, no es una decisión nada sencilla de adoptar.

A la hora de tomar la decisión más acertada y adecuada a las necesidades particulares de cada empresa, resulta fundamental conocer muy bien las semejanzas y diferencias entre ambas figuras.

A) Semejanzas entre el concurso preventivo y el APE

Restructuración del pasivo

Ambas figuras brindan la posibilidad de reestructurar la deuda en un lapso de tiempo razonable.

Suspensión de ejecuciones

Ambos institutos suspenden las ejecuciones individuales de causa o título anterior a la presentación (aunque en el APE, al no existir el fuero de atracción, los juicios suspendidos se mantienen bajo la competencia de los jueces naturales).

Categorización de acreedores y propuestas diferenciadas

Tanto el concursado como el apeado pueden categorizar y celebrar propuestas diferenciadas.

Incumplimiento del acuerdo

En ambos casos, el incumplimiento del acuerdo da lugar a la quiebra indirecta.

Publicación de edictos

Al igual que en el concurso preventivo, la presentación del APE para su homologación debe hacerse conocer mediante edictos que se publican por cinco días en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción del tribunal y un diario de gran circulación del lugar. Si el deudor tuviere establecimientos en otra jurisdicción judicial, debe publicar los edictos por el mismo plazo en el lugar de ubicación de cada uno de ellos y, en su caso, en el diario de publicaciones oficiales respectivo.

Efectos del acuerdo homologado

En ambos institutos, los efectos del acuerdo homologado son idénticos.

B) Diferencias entre el concurso preventivo y el APE

Presupuesto objetivo

En el concurso preventivo, se requiere el estado de cesación de pagos, mientras que en el APE solo se requieren dificultades económicas o financieras de carácter general o estado de cesación de pagos.

Sindicatura

En el concurso preventivo, se designa un síndico, mientras que en el APE no (aunque sería acertado designar una sindicatura abreviada o ad hoc que realice una auditoría, legitimando los pasivos y detallando minuciosamente el activo del apeado.

Fuero de atracción

En el concurso preventivo existe el fuero de atracción (art. 21, LCQ), mientras que en el APE no. En virtud de ello, las acciones de contenido patrimonial que se suspenden no son atraídas al Juzgado ante el cual tramita la homologación del acuerdo. En consecuencia, los juicios suspendidos se mantienen bajo la competencia de los jueces naturales.

Información suministrada por el deudor

En el caso del concurso preventivo, la información inadecuada no afecta el proceso. El acuerdo puede ser homologado a pesar de esta deficiencia. En el caso del APE, se exige mayor exactitud y completitividad en la información que debe proporcionar el interesado. Una información deficiente puede llevar al juez a resolver no homologar el acuerdo. No obstante, podría designarse un auxiliar que brinde certeza respecto de la información faltante y necesaria para homologar el APE

Pronto pago

En el caso del concurso preventivo, los acreedores laborales pueden reclamar sus acreencias a través del pronto pago. En el caso del APE, no es aplicable el instituto del pronto pago.

Renuncia al privilegio laboral

En el concurso preventivo, el acreedor laboral puede renunciar a su privilegio. En el APE, la renuncia del privilegio es nula.

Costo del proceso

En el caso del concurso preventivo, tiene altos costos. En cambio, en el APE, el proceso resulta relativamente económico.

Duración del proceso

En el caso del concurso preventivo, es un proceso sumamente largo. En cambio, el APE es un proceso breve.

Verificación de créditos

Es una de las etapas más relevantes en el concurso preventivo. En cambio, en el APE, no hay etapa de insinuación de créditos.

Confección de legajo de acreedores

En el caso del concurso preventivo, es obligatorio. En tanto que en el APE no lo es.

Informe individual y general

Son piezas fundamentales en el proceso concursal. No se presentan dichos informes en el APE.

Intereses

En el concurso preventivo, se suspenden los intereses (art. 19, LCQ), salvo los créditos garantizados con prenda e hipoteca, los créditos laborales correspondientes a la falta de pago de salarios y toda indemnización derivada de la relación laboral. En el APE, no se suspenden los intereses (se supone que cuando el deudor presenta el APE ya ha logrado un acuerdo respecto de los intereses).

Rechazo, desistimiento o falta de ratificación de la petición

En el caso del concurso preventivo, se aplica el artículo 31, in fine, de la LCQ. En el caso del APE, no se aplica dicho artículo, pues las sanciones no pueden aplicarse por analogía.

Contenido del acuerdo

Existen limitaciones en cuanto al contenido del acuerdo. En el caso del APE, no rigen las limitaciones existentes para el concurso preventivo. Existe real autonomía de la voluntad con los límites de cualquier acto jurídico.

Requisitos formales a presentar

En el caso del concurso preventivo, los requisitos formales son rigurosos. En el APE, son más flexibles.

Efectos de la no homologación

En el caso del concurso preventivo, se decreta la quiebra. En cambio, en el APE, no se decreta la quiebra.

Cramdown

En el caso del concurso preventivo, es posible si la concursada reúne las condiciones del artículo 48 de la LCQ. En cambio, en el APE, no existe la figura del salvataje.

Honorarios profesionales

En el caso del concurso preventivo, los honorarios se establecen sobre la base de parámetros que brinda la LCQ. En el caso del APE, no se tiene en cuenta el valor económico del acuerdo, sino la importancia y complejidad de los trabajos realizados por los profesionales.

Controles

En el caso del concurso preventivo, la sindicatura y el Comité de Control controlan al concursado. En el caso del APE, no hay controles.

Conclusión del proceso

En el caso del concurso preventivo, una vez homologado el acuerdo, se ordena la conclusión del concurso. En el APE, no resulta necesario ordenar ninguna conclusión.

IV - CONCLUSIÓN

En un escenario de emergencia económica, financiera y social, en el que resulta imprescindible atemperar los efectos negativos del aislamiento, tanto el concurso preventivo como el APE son herramientas que en ciertos casos pueden constituir una suerte de “salvavidas” para las empresas en dificultades, en pos de la protección de la empresa y en resguardo de la fuente de trabajo, pues, lamentablemente, la ayuda estatal no alcanza para afrontar la crisis actual.

El gran desafío para los profesionales del Derecho y de las Ciencias Económicas, ante este contexto de pandemia global, sumamente inusual e imprevisible, consiste en analizar en profundidad la realidad de cada empresa y detectar sus necesidades, armando una solución a medida. En esta línea, debemos aconsejarlos en el camino que entendemos más se adapta a su situación, acompañándolos en ese difícil trayecto de la mejor manera posible.

Nota:

(*) Abogada graduada en la Universidad de Buenos Aires, con especialización en Derecho Empresario y Derecho Privado. Máster en Derecho Empresario (Universidad Austral). Autora de los libros “Concurso preventivo” y “Quiebras” (Ed. Errepar). Autora de diversos artículos de doctrina en materia empresarial y civil. Asesora legal de empresas

¿Concurso preventivo o APE? Opciones para afrontar la crisis económica en tiempos del covid-19 y análisis de los remedios concursales