El nuevo articulado del Código Civil y Comercial establece que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba en juicio por el destinatario. Pero si es confidencial, no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente.

En materia contractual, puede ser utilizada siempre y cuando no comprometa secretos industriales o comerciales.

Con las tecnologías actuales surgieron nuevas formas de comunicación que pueden contener promesas o datos sensibles como los chats, las redes sociales, los correos electrónicos, entre muchos otros, cuyos mensajes o publicaciones pueden ser concluyentes para la resolución de litigios.

Hay que determinar en primer lugar si se trata de información pública o privada. Es pública si se tiene acceso por grupos de WhatsApp que integra el oferente del medio probatorio o aquella contenida en un muro de Facebook o Instagram siempre y cuando esté habilitada al público en general.

En todos los casos, para aportarlos como prueba válida, dependerá de cómo se obtengan. En ese sentido, habrá que ser muy cuidadoso cuando se trata de conversaciones privadas en un ámbito de confianza, pero por medios volátiles, como son los datos digitales.

Maximiliano Bendinelli y Pablo Rodríguez Romeo, colaboradores de Erreius, destacan que se considera datos digitales “a todos aquellos que pueden ser guardados en un soporte magnético, óptico, digital o electrónico, del cual es imposible conocer su interior”.

El punto es que para obtener los datos almacenados en soportes digitales, se debe hacer uso de técnicas y/o conocimientos específicos, con la ayuda de un software o hardware.

Por eso corresponde asimilar al concepto de correspondencia las nuevas formas de comunicación, incluidas sus nuevas variantes como es la información compartida en redes sociales.

En concordancia con los nuevos tiempos, el artículo 318 del Código Civil y Comercial autoriza la utilización de dichos medios, dejando a salvo la confidencialidad de acuerdo con las exigencias del artículo 18 de la Constitución Nacional.

“Dicho artículo no hace referencia al soporte material en el cual se plasma la correspondencia, por lo cual comprende también, por ejemplo, los correos electrónicos. También son consideradas correspondencia las cartas, las postales, los telegramas. No se consideran tales las cartas abiertas, las solicitadas y las llamadas telefónicas”, agregan Guillermo Carreira González y Malena Garré, colaboradores de Erreius.

Si se quiere adjuntar un e-mail como prueba, los que no están firmados digitalmente y tienen solo la firma electrónica, quien invoca su validez debe acreditar que pertenece al autor. En las situaciones restantes, solo se trata de meros instrumentos que constituyen principio de prueba por escrito.

“La regla legal dispone que la correspondencia, con independencia del medio utilizado para su creación, transmisión, puede ser llevada como prueba a juicio, a condición de que haya sido legalmente obtenida por quién pretende, y que ella no sea de carácter confidencial, en cuyo caso se requiere el consentimiento del remitente”, destacaron Carreira González y Garré.

La correspondencia es de propiedad del remitente. Sin embargo, una vez entregada la carta postal, abierto el correo electrónico o leído el mensaje de texto, pasa al dominio del destinatario. Si se trata de una comunicación confidencial, para su uso se requerirá la conformidad de ambos.

¿Qué pasa si está en poder de terceros?

El Código Procesal Civil y Comercial de la nación, en su artículo 389, regula la problemática de documentación en poder de terceras personas ajenas al proceso.

Como ya se indicó, la correspondencia epistolar es inviolable, quien pretenda hacerla valer debe tenerla por medios lícitos y no poseerla por medios clandestinos o fraudulentos.

La excepción a la regla es que su contenido sea confidencial, en este caso, el remitente debe dar su consentimiento para poder ser utilizada como medio de prueba.

En cuanto a terceros, estos no podrían utilizarla, salvo que sean autorizados por el destinatario y también por el remitente, si la correspondencia fuera confidencial.

En este punto, los especialistas consideran relevante analizar los artículos 51, 52, y 53 del Código Civil y Comercial, que no define qué entiende por correspondencia confidencial; sin embargo, se entiende que todas aquellas cuestiones que violen la dignidad de una persona (art. 51, CCyCo.) entran dentro de la esfera de la confidencialidad, remarcan Carreira González y Garré.

En ese sentido, agregan que “la orden judicial es condición necesaria, pero no suficiente, de la legalidad del allanamiento, pues aquella debe indicar causa y objetos a requisar”. No obstante, dicha orden puede dispensarse en algunos casos.

Dentro de la categoría de confidencialidad también ingresan los denominados secretos comerciales e industriales, que hoy en día son una de las herramientas de mayor importancia para las empresas a fin de destacarse y tomar ventajas en un mercado cada vez más competitivo.

Hay que tener en cuenta, además, que si una de las partes quiere presentar correos electrónicos, charlas por WhatsApp o mensaje de texto como prueba en juicio, debe tomar ciertos recaudos.

Según Bendinelli y Rodríguez Romeo, la prueba digital es sensiblemente frágil porque una copia de un documento almacenado en un archivo es idéntica al original, pero se pueden realizar copias no autorizadas de archivos sin dejar rastro alguno.

En este sentido, uno de los temas más importantes en la informática forense es mantener la cadena de custodia, que informa el lugar de donde se retira la información, la hora de la extracción, y por quiénes pasó hasta llegar a nuestras manos; en definitiva, por dónde pasó la prueba y qué se realizó con ella. Nunca va a garantizar la no alterabilidad de la misma, pero sí en qué momento fue adulterada y por quién.

En base a estos argumentos, los especialistas de Erreius concluyen señalando que “sin una correcta utilización de las buenas prácticas se puede dar lugar a que se comentan errores que vicien de nulidad algo que a posteriori puede ser utilizado como prueba”.

¿Cómo hacer para presentar como prueba en juicio un mensaje por WhatsApp, Facebook u otro medio electrónico?