El Juzgado Federal de la Seguridad Social N°10 hizo lugar a una acción de amparo y le ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que le pague la asignación por maternidad a una madre no gestante desde la fecha de inicio de la licencia concedida por el empleador de esta.

En el caso “B. V. J. c/ ANSES s/ amparos y sumarísimos”, la solicitante indicó que con su pareja de igual sexo decidieron conformar una familia y que realizaron un tratamiento de fertilidad, que fue cubierto íntegramente por la obra social de esta (quien además era la gestante).

Explicó que, si bien su empleadora le otorgó la licencia por maternidad por tres meses y le hizo entrega del “Formulario PS.2.55” para que sea presentado ante la ANSES, el organismo le notificó el rechazo de la asignación por maternidad porque ella no se encontraba embarazada.

Por ello, interpuso una acción de amparo contra la ANSES y contra el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), a fin de que se los condene al pago de la asignación por maternidad contemplada por el artículo 177 de la ley de Contrato de Trabajo y en el artículo 11 de la ley del Régimen de Asignaciones Familiares.

Los argumentos de la madre no gestante

En su demanda, la madre no gestante sostuvo que, si bien existe un vacío legal sobre la materia, la respuesta brindada por ANSES resultaba discriminatoria y que establecía diferentes estándares de maternidad al expresar diferencias en cuanto a que solo otorga las licencias por maternidad a quien pueda gestar un hijo, cuando, para la actora 'la función de la maternidad abarca mucho más que eso'.

En tal sentido, remarcó que, aparecía una clara clasificación de categoría sospechosa que contenía la normativa empleada por el organismo estatal basada en función de quien pueda dar a luz a un niño, por lo que cabe considerar presuntamente discriminatoria -y, por ende, inconstitucional- la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva.

La fiscal subrogante de la Fiscalía Federal de Seguridad Social N°1, Mariana Grinberg, había indicado que resultaba discriminatorio el rechazo de la ANSES.

Qué dijo el juez

El juez Ezequiel Pérez Nami entendió que “no otorgarle la 'asignación por maternidad' a la madre no gestante la privaría de ingresos durante el periodo que dure su 'licencia', produciéndose un claro y relevante perjuicio en la pareja y por ende a la niña por nacer, afectando el derecho superior del niño a contar con una protección social y económica debida”.

Para el magistrado, no cabía duda alguna en cuanto a que “la madre no gestante es madre a todos los efectos jurídicos plenos, y por lo tanto la ley debe brindarle los mismos derechos y exigirle las mismas obligaciones que a la progenitora gestante”.

“Un resultado adverso da de lleno contra los principios de progresividad y no regresividad de los derechos de la Seguridad Social”.

Remarcó que “priman en este caso la protección de la salud del niño/a, su desarrollo físico y emocional y, por sobre todas las cosas, se le debe brindar la garantía de seguridad económica familiar”.

En tal sentido, el magistrado resaltó “la decisión de neto corte progresista tomada por el empleador” de otorgar la licencia por maternidad a la madre no gestante. “Ello resulta un hecho de avanzada en nuestra realidad del mercado laboral, donde numerosas madres que no cursaban el embarazo, han debido acudir a la justicia para que su derecho sea reconocido”, sostuvo el magistrado.

Luego consideró que “es evidente que se precisa el dictado de una nueva ley nacional de licencias y asignaciones familiares que facilite la inserción de las mujeres en el mercado laboral con una mejor división de responsabilidades y evite una 'discriminación inversa' para el componente masculino o femenino no gestante de la pareja”.

Pedido por nueva ley de licencias y asignaciones familiares

El magistrado también puso de relieve el “interés superior del niño” y remarcó que, si bien las leyes argentinas acompañan la conformación de nuevas familias y permiten su composición con dos madres, “aún queda mucho por legislar respecto de los derechos que de ella se generan”.

En esa línea, el magistrado destacó que en la causa se ve afectada la seguridad económica. “Al no habérsele reconocido por parte de la ANSES la asignación consecuente, se priva a la pareja de un ingreso legítimo y necesario para solventar gastos, justamente en un momento por demás sensible y vulnerable en la vida de cualquier persona”, sostuvo.

“Como miembros de la comunidad jurídica debemos exhortar a las autoridades administrativas correspondientes, así como a los órganos legislativos a realizar una actualización normativa que las nuevas realidades parentales y maternales ameritan, a la luz del necesario debate sobre la situación del componente de la pareja no gestante (ya sea hombre, mujer o de genero neutro) y la necesaria ampliación de su licencia”, indicó el juez.

En ese aspecto, precisó que “se deben sancionar modelos que promuevan que las responsabilidades familiares sean compartidas, modificando plazos de las licencias tradicionales a fin de fomentar la plena integración de las gestantes a la actividad económica productiva, poniendo de resalto las nuevas y diversas configuraciones familiares y filiatorias que han adquirido reconocimiento legal”.

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