I.- Resolución General 5329/2023 (AFIP): “Programa de Monitoreo Fiscal

A través de la Resolución General 5329/2023 dictada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), con fecha de publicación en el B.O. en 13/02/2023 (2), se puso en vigencia la primera etapa (3) del “Programa de Monitoreo Fiscal” con el fundamento en el desarrollo de nuevas modalidades de control para inferir anticipadamente la magnitud de las obligaciones fiscales, implicando un proceso de cambio y modernización.

Dicho programa, según se expresa en la norma, controlará (por el momento solo a personas jurídicas) en tiempo real las declaraciones juradas que presenten los contribuyentes y responsables, dando como resultado un mayor control de las transacciones concertadas y/o perfeccionadas, reduciendo las posibilidades de evasión. El art. 2 de la Resolución de marras, amplía:

“El referido programa se instrumentará mediante una Matriz de Riesgo de Indicadores Fiscales, que determinará un índice aplicable para efectuar los controles pertinentes al momento de la presentación de las declaraciones juradas de cada período fiscal -según el tipo de impuesto de que se trate- y que será confeccionado a partir de la totalidad de las declaraciones juradas presentadas en los últimos DOCE (12) meses para los impuestos de período fiscal mensual y en los últimos TRES (3) años para los impues tos

con período fiscal anual.”

Es decir que, a través de este acto administrativo, se le da el marco jurídico para la aplicación de un software que: “…controlará de manera sistémica, instantánea y permanente las declaraciones juradas presentadas por los contribuyentes y responsables.”(4)

Indagando más en la forma de trabajo de dicho programa informático, podemos inferir de la palabra “instantánea” expresada en la normativa, que el control será realizado de manera automática, lo que, a mi modo de ver, nos da la pauta que podemos estar dentro del campo de la Inteligencia Artificial (IA) débil o estrecha, dependiendo del grado de autonomía y evolución que tenga el software en cuestión a la hora de tomar decisiones fuera de su programación explícita. Es decir, solo podríamos confirmar que estamos hablando de un verdadero programa informático de IA, si el mismo tiene la capacidad de optar (sin intervención humana), por lo que considera la mejor respuesta o solución en función de los datos de los que dispone, sin haber sido específicamente programado para ello con anterioridad; de lo contrario solo nos quedaríamos dentro del campo de los sistemas informáticos automatizados.

De todas maneras, ya la sola automatización, se presenta potencialmente riesgosa y merece particular atención frente a los derechos de los contribuyentes. Sobre todo, cuando se ha confirmado por diferentes medios de comunicación, particularidades sobre su funcionamiento:

“Respecto al funcionamiento, desde la AFIP detallaron que la nueva herramienta cruza automáticamente bases de datos de los contribuyentes y al encontrar una falta, genera automáticamente una comunicación con el contribuyente y el reclamo en el organismo.” (5)

Como se puede observar, no solo la automatización está dada en el entrecruzamiento de datos frente a la detección de inconsistencias, sino que va más allá y también automáticamente genera una comunicación electrónica al domicilio fiscal electrónico del contribuyente, todo sin aparente supervisión humana.

II.- Utilización de softwares automatizados o de IA por la A.F.I.P. frente a los derechos del contribuyente

Entiendo no puede ser visto de manera negativa la modernización del Estado en general y en particular de la A.F.I.P. por el aggiornamento para el mejor cumplimiento de sus fines, con la utilización de herramientas tecnológicas acordes a los tiempos que corren.

Tanto del Plan Estratégico 2021-2025 (6) como del Proyecto de Plan de Gestión 2023 (7) de la A.F.I.P., se resalta la ventaja analítica que supone la aplicación de Data Mining, modelos predictivos, técnicas de clasificación y de decisión, de la Ciencia de Datos, la Inteligencia Artificial y la deshumanización de algunas tareas; lo cual per se es altamente beneficioso, siendo además una conducta no solo local sino global con respecto a los diferentes Fiscos del mundo.

La situación compleja y para analizar detenidamente, es obviamente el límite del uso de la herramienta tecnológica “inteligente” frente a su abuso o respeto al límite que presupone los derechos del contribuyente.

Particularmente y por sobre todo “poniendo la lupa” sobre el grado de transparencia algorítmica que presente el o los programas informáticos que se están utilizando y el grado de explicabilidad del “algoritmo inteligente', especialmente a la hora de realizar la notificación automática de la infracción detectada o el dictado de actos administrativos automáticos con naturaleza contravencional/penal y su armonización con las garantías constitucionales de los ciudadanos.

Me surgen muchos interrogantes,

-¿Se hizo o debe hacerse una auditoría previa que garantice la constitucionalidad del algoritmo o de su árbol de decisión, frente a la potencialidad de afectación de derechos?

-El contribuyente, ¿tiene derecho a que se le avise que la infracción por la cual se lo intima, fue resuelta sin intervención humana?

-¿Alcanza el texto vigente de la Ley de Procedimiento Fiscal para garantizar un verdadero derecho de defensa del contribuyente ante el control “inteligente” o automático del software?

Me parece interesante traer a colación, por varios puntos análogos al presente tema, el caso “SyRI” (05/02/2020) dictado por un Tribunal de Distrito con asiento en la Haya (Holanda), donde se sentenció la anulación de la recopilación de datos y la elaboración de perfiles de riesgo de los ciudadanos holandeses para detectar fraudes en la seguridad social mediante la utilización de un software llamado Systeem Risico Indicatie (SyRI) (8), por considerarlo ilegal. (9)

SyRI fue creado por el Gobierno de los Países Bajos para evaluar el riesgo de fraude a la seguridad social y la hacienda pública, buscando disminuir el nivel de evasión de sus ciudadanos, para lo cual el algoritmo asignaba un nivel de riesgo, determinando qué ciudadano era más propenso a cometer fraude, valiéndose de una inmensa cantidad de datos (dirección, lugar de residencia, dirección postal, fecha de nacimiento, género y características administrativas de las personas; sobre su trabajo; sobre medidas y

sanciones administrativas aplicadas a la misma; sus datos fiscales, incluida información sobre bienes muebles e inmuebles, entre otros) y un complejo entramado de vinculación y coordinación entre diferentes niveles de gobierno que sustentaban los datos.

El holding de la sentencia está basado en que la legislación que dio origen a SyRI (llamada “Ley SUWI” y “Decreto SUWI”), era contraria al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que protege la privacidad de la vida privada, familiar y la correspondencia; rompiendo el justo balance entre los intereses de la comunidad y los individuales. el Tribunal expresó: “…SyRI es insuficientemente transparente y verificable. Como tal, la legislación SyRI es ilegal, porque viola la ley superior y, en consecuencia, ha sido declarada sin efectos vinculantes.” (10)

A nivel local, también en relación, resulta interesante el reciente fallo (11) donde sin tratar el fondo, se analiza la suspensión de la CUIT del actor, a través del sistema informático, tratándose la posible existencia de una vía de hecho de la Administración, en los términos del artículo 9º de la Ley Nº 19.549, al disponer su inclusión en la “Base de Contribuyentes No Confiables” y la inhabilitación de su Clave Única de Identificación Tributaria, sin que se haya dictado ninguna resolución ni decisión administrativa formal que sustentara dicho accionar del Fisco Nacional.(11)

En el mismo sentido la Corte Suprema ha señalado que no resulta admisible que, a la hora de establecer procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción de la renta pública, se recurra a instrumentos que quebrantan el orden

constitucional. Es que la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno -por más loable que éste sea- en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en la Ley Fundamental.(12)

A modo de conclusión, vuelvo a reiterar lo positivo y necesario, de la utilización de modernas herramientas tecnológicas, especialmente de Inteligencia Artificial, por parte de la A.F.I.P., ya que la realidad del contribuyente transita sobre una exteriorización digital/virtual de su capacidad económica. Pero dicha utilización, debe ser sin lugar a dudas respetando y mejorando la tutela de los derechos constitucionales del contribuyente.

Siendo el camino a seguir el de una Administración algorítmica transparente, a mi modo de ver, resultando necesario que en los actos administrativos generales (como lo es la Resolución General 5329/2023) se incluya una normativización explicativa de la forma de trabajo del algoritmo, expresándose de dónde surgen los datos (tipos de datos utilizados) y cómo son procesados, a fin de garantizar un “output” (acto administrativo electrónico automático) legítimo y constitucional.

Notas al pie:

1. Abogado, Mg. En Derecho Administrativo, Especialista en Derecho Informático. https://www.linkedin.com/in/santiagorubin/

2. Ver: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/281164/20230213

3. se efectuará sobre las declaraciones juradas de los impuestos al valor agregado y a las ganancias para personas jurídicas, resultará aplicable para los hechos imponibles que se perfeccionen a partir del día 1 de abril de 2023, inclusive. Siendo el camino a seguir el de una Administración algorítmica transparente, a mi modo de ver, resultando necesario que en los actos administrativos generales (como lo es la Resolución General 5329/2023) se incluya una normativización explicativa de la forma de trabajo del algoritmo, expresándose de dónde surgen los datos (tipos de datos utilizados) y cómo son procesados, a fin de garantizar un “output” (acto administrativo electrónico automático) legítimo y constitucional.

4. Confr. Art. 1 de la Res. Gral. 5329/2023 AFIP. El resaltado me pertenece.

5. Ver: https://www.iprofesional.com/impuestos/355984-inteligencia-artificial-como-funciona-la- herramienta-de-la-afip , entre otros, el resaltado es propio.

6. Ver: https://www.afip.gob.ar/institucional/que-hacemos/documentos/PLAN-ESTRATEG-22a-WEB2.pdf . “En el año 2021 AFIP incorporó la Dirección de Ciencia de Datos, la cual tiene como objetivo analizar, proponer, diseñar e implementar aproximaciones basadas en Ciencia de Datos e Inteligencia Artificial a las problemáticas de las distintas áreas del Organismo. En ese sentido, se apoyará en el trabajo integrado y colaborativo para proveer herramientas y soluciones para potenciar lo s servicios operativos y los procesos de toma de decisiones, impulsando nuevos modelos de explotación e incrementando la capacidad predictiva de los sistemas de la Administración Federal.”

7. https://www.afip.gob.ar/institucional/que-hacemos/documentos/plan-de-gestion.pdf

8. Ver: https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI%3aNL%3aRBDHA%3a2020%3a1878 , consultado por última vez en fecha 22/04/2023.

9. Para ampliar el tema ver: Santiago G. Rubin, “Aproximaciones a problemas del control de constitucionalidad/convencionalidad y la inteligencia artificial”, elDial.com, Publicado el 05/08/2020.

10. Traducido con el traductor de Google, texto originario: “…SyRI is insufficiently transparent and verifiable. As such, the SyRI legislation is unlawful, because it violates higher law and, as a result, has been declared as having no binding effect.”. El resaltado es propio.

11. Cámara Contencioso Administrativa Federal in re “IBERSIST SA c. EN-AFIP s/AMPARO LEY 16.986” (01/11/2022)

12. Confr. CSJN Fallos: 333:935.

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