Por: Francisco Junyent Bas y María Florencia Alija

I - Introducción a la figura del fideicomiso en la dinámica negocial

1. Un vehículo dinámico

El fideicomiso constituye una de las figuras jurídicas más dinámicas y versátiles del derecho privado contemporáneo argentino. El crecimiento exponencial en la constitución de fideicomisos de diversas clases, sumado a las necesidades del tráfico comercial, ha exigido y desarrollado un perfeccionamiento técnico en el régimen jurídico de dicho instituto por parte de los operadores jurídicos y contables.

El fideicomiso, como cualquier “vehículo” apto para desarrollar negocios, debe valorarse en un sentido dinámico y como un medio flexible y necesario para la instrumentación de una amplia gama de posibilidades. Esta flexibilidad y un desarrollado esquema de organización del negocio subyacente han posicionado favorablemente al fideicomiso respecto de otras figuras que también permiten la canalización de similares proyectos de inversión.

2. Regulación

Regulado en los artículos 1666 a 1707 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.), esta institución ha experimentado un notable desarrollo en las últimas décadas, no solo en su aplicación tradicional en el ámbito inmobiliario, sino también en áreas como la financiación productiva, la securitización de activos, la inversión agroindustrial, los proyectos de energía, e incluso en la administración pública y en emprendimientos solidarios.

Su fisonomía particular, caracterizada por “la afectación de bienes a un fin determinado y su administración por parte de un fiduciario”, ha generado intensos debates en torno a su naturaleza jurídica y, especialmente, respecto a su posible concursabilidad.

Su arquitectura institucional, basada en la constitución de un patrimonio de afectación administrado por un fiduciario con cargo de cumplir un fin específico en beneficio de un tercero, ofrece una herramienta flexible para la estructuración de relaciones patrimoniales complejas.

Este diseño, sin embargo, plantea interrogantes jurídicos de gran calado, especialmente cuando dicho patrimonio se torna insuficiente para hacer frente a sus obligaciones.

Por otro lado, la absoluta creatividad de los empresarios (y de sus asesores legales) y la falta de un entramado normativo similar a la ley de sociedades comerciales han dado un mayor margen de libertad a los fines de plantear el cúmulo de derechos y obligaciones a que se respetan las partes, que no son otros que el fiduciante, fiduciario y los beneficiarios (y fideicomisarios, si existieran).

Esta falta de normas legales regulatorias de los distintos aspectos del fideicomiso y el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19, CN) han permitido un mayor desarrollo a la hora de la planificación del negocio. Pero también han generado (y genera) cierta inseguridad jurídica en cuanto al establecimiento de los límites y la posible afectación de derechos de terceros.

El crecimiento exponencial de fideicomisos financieros, inmobiliarios y de infraestructura ha puesto de manifiesto, en numerosos casos, la necesidad de contar con mecanismos adecuados de tutela colectiva para los acreedores frente a situaciones de iliquidez o vaciamiento patrimonial.

Hoy, el fideicomiso se usa más allá de los fines para los cuales fue creado, es el modelo para múltiples objetos comerciales y no solo como financiamiento de la vivienda y la construcción, ha tapado vacíos legales, posibilitando que el sujeto persona física separe parte de su patrimonio para emprendimientos particulares sin necesidad de asociarse en las formas típicas de la ley 19550, aunque también fue usado como alternativa asociativa, fue ampliamente probado por cadenas de consumo masivo, bancos y empresas como herramienta de fondeo en la poscrisis.

3. Su perfil contractual

Si bien no tiene personería jurídica y para Kiper y Lisoprawski solo se trata de un contrato, el fideicomiso cuenta con personalidad fiscal, y la legislación tributaria le otorga el carácter de sujeto de ciertos tributos del ordenamiento en virtud de atribuírsele la realización de hechos económicos alcanzados por distintos impuestos.

En efecto, el fideicomiso, aun sin poseer personería jurídica en sentido estricto, ha adquirido en la práctica una individualidad económica, contable y fiscal que lo asimila, en muchos aspectos, a un sujeto jurídico funcional.

La asignación de Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT), la inscripción en registros públicos, su capacidad para ser parte en juicios, contratar, ser titular de derechos reales y tributar en cabeza propia muestran un grado de autonomía relevante que exige una respuesta adecuada del sistema legal frente a su posible insolvencia.

4. La concursabilidad

El problema de la “concursabilidad” del fideicomiso, es decir, la posibilidad de que dicho patrimonio autónomo sea sometido a un proceso concursal en los términos de la ley 24522 ha pasado de ser una cuestión doctrinaria marginal a convertirse en un asunto urgente y actual del derecho patrimonial argentino. El interrogante sobre si el fideicomiso puede ser sujeto de un proceso concursal ha cobrado relevancia en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, especialmente en contextos de crisis financiera o incumplimientos contractuales que involucran patrimonios fideicomitidos.

La presente reseña se propone analizar la posibilidad de considerar al fideicomiso como sujeto concursable, a partir de una interpretación sistemática del CCyCo. y la ley 24522 (ley de concursos y quiebras, en adelante LC), considerando las distintas posturas doctrinarias, el tratamiento jurisprudencial y los principios rectores del derecho concursal.

Asimismo, analizaremos el alcance de la aplicabilidad de la ley 24522 en el caso de “liquidación coactiva”, todo lo cual impone una labor hermenéutica de evidente complejidad.

Por ende, nos proponemos analizar en profundidad la cuestión de la concursabilidad y/o liquidación del fideicomiso en el derecho argentino, abordando no solo los fundamentos normativos contenidos en el CCyCo. y la LC, sino también las distintas posturas doctrinarias, los precedentes jurisprudenciales relevantes y las proyecciones de reforma legislativa.

Se estudiarán, además, las consecuencias prácticas de admitir o rechazar su concursabilidad, así como las implicancias que ello tiene en la protección de los acreedores y la eficacia del sistema concursal en su conjunto.

La posibilidad de someter a concurso a un fideicomiso que ha incurrido en una situación de insolvencia no solo implica una discusión técnica sobre la noción de sujeto de derecho, sino también una reflexión profunda sobre el rol del derecho concursal como herramienta de justicia distributiva y tutela colectiva, todo lo cual impone advertir el alcance del actual sistema “liquidativo”.

En este contexto, este trabajo se plantea como una contribución al necesario debate sobre la adecuación del sistema concursal argentino frente a nuevas formas de organización patrimonial y económica, como el fideicomiso.

Además:

II - Nociones generales

III - Naturaleza jurídica del fideicomiso

IV - La liquidación 'concursal' del fideicomiso en el CCyCO

V - Procedimiento de liquidación

VI - Desarrollo del procedimiento aplicable a la liquidación judicial del fideicomiso

VII - Liquidación de activos: principios y mecanismos

VIII - El fideicomiso como sujeto susceptible de concurso

IX - Viabilidad de otros efectos y promoción de acciones de recomposición

X - Una alternativa poco utilizada pero totalmente viable

XI - Reflexiones, certezas y dudas

Este artículo forma parte de las publicaciones 'Doctrina Societaria y Concursal' y 'Temas de Derecho Comercial Empresarial y del Consumidor', exclusivo para suscriptores de Errepar y Erreius

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Acerca de la concursabilidad del fideicomiso